裁判字號：臺灣新北地方法院93年建字第13號民事判決
裁判日期：民國98年04月30日
裁判案由：給付報酬等
臺灣板橋地方法院民事判決93年度建字第13號原告 張宗典 建築師事務所即張宗典訴訟代理人 陳正旻 律師被告台北縣林口鄉麗林國民小學法定代理人乙○○訴訟代理人 朱增祥 律師訴訟代理人甲○○上列當事人間請求給付報酬等事件，經本院於民國98年4月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：㈠緣被告於民國86年10月1日委託原告擔任該校第2期校舍新
建工程之設計及監造事宜，於87年1月1又再委託原告擔任該校第3期校舍新建工程之設計及監造事宜，兩造間前後訂有2個委任契約，今原告已完成第2期校舍之設計與監造，而第3期校舍已為規畫設計服務，惟遭被告終止該委任契約。
㈡就原告已完成之第2期校舍新建工程之設計與監造，被告尚
餘尾款136萬5944元仍未給付。原告之第3期校舍新建工程之規劃設計報酬為35萬2471元。另被告應再給付原告廢棄不用部分規劃設計服務費用51萬0589元。又原告為被告代墊使第三人為勘查地質工作並提出報告之費用6萬元，亦得請求被告償還。上開各項金額總計為228萬9004元，均得依委任之法律關係請求被告給付報酬與償還費用。如認兩造間之委託關係已終止而原告不得依委託之法律關係請求給付報酬與償還費用，被告亦受有不當得利，原告亦得依不當得利之法律關係請求返還所受利益。
㈢第3期工程之委任契約為繼續性之法律關係，被告雖主張解
除契約，惟僅生終止之效力，再者，縱令被告得解除契約第
3期工程之委任契約，仍須就其所受領之勞務，依受領時之合價額，以金錢返還予原告。
㈣為此，依據委任與不當得利之法律關係，請求被告給付228
萬9004元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
二、被告則抗辯：㈠原告請求第2期校舍新建工程之規劃設計及監造費尾款，共
計136萬5944元部份：①本件第2期校舍新建工程之設計及監造尾款136萬5944元，尚未經原告領取，尚無爭議。②依系爭契約書第4條第22項：「…申請接用必要之電氣…設施或設備，並經主管機關之審核使用許可」定有規定，惟系爭第2期校舍新建工程之「供電程序」尚未完成，並經主管機關核可，是依系爭契約書第5條第2項第2款：「工程竣工後…接通必要之電氣…得申請支付監造服務費百分之十五」之規定，原告請求支付15%之監造費31萬4459元(即2,096,
399×15%)，依系爭契約書上開之約定，尚屬無據。③系爭第2期校舍新建工程之圍牆工程，迄今尚未施作，是依系爭契約書第5條第1項第4款規劃設計服務費用之10%尾款共計20萬9639元(即2,096,399×10%)，及第5條第2項第3款監造服務費用之%尾款共計10萬4819元(即2,096,399×5%)，兩者共計31萬4459元，原告依系爭契約書之約定，不得請求。原告得領取之第2期校舍新建工程報酬僅為73萬7026元。
㈡原告請求第3期校舍新建工程之規劃設計服務費20%計352,
471元部份：①原告迄今就被告學校第三期校舍新建工程，業已領取規劃設計服務費176萬2355元之80%（即140萬9884元），尚餘20%未領（即35即2471元），尚無爭議。②依本件第3期校舍新建工程設計監造委託契約書第5條服務費用及付款辦法第1項規劃設計服務費用第2、3款明定：
「甲方(即被告)完成工程決標訂約後…請甲方支付本項公費百分之八十…」、「工程完成百分之五十時，支付本項公費百分之九十…」，惟查迄今因承包商玉峰營造廠歇業已停工不知去向，系爭工程僅完成約30%而已，是依系爭契約書之上開約定，原告對於規劃設計服務費用20%之尾款35萬2471元之請款期限尚未屆至，依約不得主張請求之，其理至明。又本件第3期校舍新建工程之設計有諸多缺失及瑕疵，除業由 黏舜權 律師91權字第1228號函聲明解除契約外，另依系爭設計監造委託契約書第11條契約解除第2、3及第5款及民法解除契約之規定，以本訴狀繕本之送達併為解除契約之意思表示，併予說明。
㈢原告請求廢棄不用部份之規劃服務設計費用510,589元之部
份：①依契約書第7條工程變更第1項：「乙方（即原告）辦理正式設計圖說，應符合有關法令規定及甲方使用需要與規劃意見，每ㄧ項目均需考慮周全力求詳細確實，如未能符合有關法令規定，或法令變更，設計圖說無法配合實際情況施作，或設計圖說與實際不符，或設計不敷甲方需求時，乙方（即原告）應無償配合修正或變更設計」定有明文，是本件工程因九二ㄧ大地震之影響，台北縣工務局因應內政部之要求將R.C結構變更為S.R.C結構，應屬本條項之「工程變更」範圍，原告應無償配合修正或變更設計由R.C結構變更為S.R.C結構，應屬本條項之「工程變更」範圍，原告應無償配合修正或變更設計，故原告請求「廢棄不用部份規劃設計服務費用」51萬0589元，應無理由。況且，本件工程設計由R.C結構變更為S.R.C結構，非屬「工程變更」而係「廢棄不用部份」乙節，亦應由原告舉證證明，併予呈明。②
R.C設計圖說及預算表，雖於88年5月25日被告轉呈縣府工務局及教育局審核核定，惟因未取得建造執照，依系爭契約書第1條、第3條之約定，仍屬未完成正式設計之履約條件，原告自不得領本項規劃設計服務費用。③原告於88年12月
1日取得建造執照亦已逾越系爭契約第6條約定以88年1月
5日履約期限。㈣原告請求返還地質鑽探代墊費用60,000元部份：原告主張被
告學校所提供之地質鑽探資料中缺少「區域地質圖」、「環境地質圖」、…等地質調查報告書，原告為順利取得建造執照而依約完成其受委任之事務，遂使第三人為戡查地質工作並提出報告，而先代墊費用共計60,000元云云，顯屬不實。
蓋本件第三期校舍新建工程之地質鑽探費用，係由被告學校自行支付9萬7650元予國地工程顧問公司，茲有被告學校之支出傳票影本及國地工程顧問公司之發票影本可證。
㈤被告業於91年12月28日委請粘舜權律師事務所，以91權字第
1228號律師函，聲明解除第3期校舍新建工程設計監造委託契約書在案，故原告前已受領之第3期監造費176萬2355元之法律上原因已不存在，依民法第179九條後段規定，應返還於被告，扣抵原告第2期設計監造費尾款73萬7026元後，原告應再返還102萬5329元，如受不利之判決，則均併予主張抵銷。
㈥為此，請求駁回原告之訴及其假執行之聲請，並陳明如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造分別於86年10月1日及87年7月1日訂立台北縣林口鄉
麗林國民小學第2期及第3期校舍新建工程設計監造委託書。
㈡第二期校舍新建工程之規劃設計及監造報酬總計為419萬27
99元，其中規劃設計及監造費各占50%，原告已領取規劃設計及監造報酬282萬6885元，尚有尾款136萬5944元尚未領取，被告自認就其上136萬5944元中之73萬7026元部分有給付義務，其餘部分被告則爭執其無付款義務。
㈢台北縣林口鄉麗林國民小學第3期校舍新建工程之設計服務
費為176萬2,355元（不含監造費用），原告已領取第3期校舍新建工程設計服務費之80%即140萬9884元，尚餘20%即35萬2471元之設計服務費尚未領取。
㈣第3期校舍新建工程契約書圖說係由原告設計後交被告，再
由被告將前開工程契約圖說連同契約書（即與營造廠玉峰公司簽訂之合約書）製作成6份（含原本），其中1份工程契約圖書送台北縣政府教育局核備，該送台北縣政府教育局核備之工程契約書圖未經竄改。其餘5份，3份原告及營造廠玉峰公司，2份由被告留存，該5份則全部經營造廠玉峰公司竄改，與原告製作及送台北縣政府教育局核備之工程契約書圖不符。
四、本院之判斷：㈠原告請求被告給付第2期校舍新建工程之規劃設計及監造報酬136萬5,944元部分：
①經查原告自認其就應給付之第二期規劃設計及監造費尾款13
6萬5944元中之73萬7026元有給付義務，則原告自得請求被告給付第2期工程之報酬73萬7027元。至於其餘62萬8918元被告則抗辯：因供電程序未完成，且原告尚未施作圍牆，被告自得拒絕給云云，茲析述如后。
②被告抗辯原告不得請求之62萬8918元部分：經查系爭第2期
校舍新建工程無法完工，係因營造廠商玉峰公司停工不知去向所致，而玉峰公司係被告所選定之簽約營造廠商，則玉峰公司停工不知去向致第2期校舍工程無法完工，係可歸責於被告之原因，被告不得以玉峰公司未完成供電程序而拒絕給付原告第2期工程之規劃設計及監造報酬。次查原告自認第
2期工程未完成之圍牆部分所需費用為61萬7394元，而第2期新建工程之總工程費用為9870萬元，被告就原告未從事監造之圍牆部分僅得扣除設計監造服務費2萬9217元（計算式：0000000*687777/00000000=29217），已於95年3月16日所提出之準備三備中陳述甚明，並提出營繕工程明細表1件為證（詳本院卷㈡第70、74-77頁），至於被告對於未施作完之圍牆就占第2期工程多少比例，並未為具體陳明，衡諸優勢舉證原則，自堪認原告主張其未從事監造之圍牆部分僅應扣除設計監造服務費2萬9217元之事實，足以採信。則原告自得請求被告給付59萬9701元（計算式：000000-00000=599701）。
③綜上所述，原告得請求被告給付之第2期工程報酬合計為13
3萬6907元（計算式：737026+599701=0000000）。㈡原告請求被告給付第三期校舍新建工程服務費20%即35萬24
71元部分，經查第3期之工程契約書圖5份雖係於被告保管期間遭玉峰公司竄改，再由被告將遭竄改之1份工程契約書圖交付予原告，惟原告既於台灣高等法院95年上字第448號求請求損害賠償事件審理中自認其保留有電腦存檔，且被告並未要求變更設計，原告疏未注意予以核對是否與其設計之原圖說是否相符，即交由其工地之監工據以監造，且就承包商玉峰公司關於鋼筋及柱筋部分之施工與其原設計圖書不符時，又疏未注意及時發現予以糾正，復經徵諸原告在本院94年度重訴字第175號民事事件審理所自認：「現場的鋼筋與鋼構的配置與原來的圖是不一樣的，但是原告（即本件之被告）把圖借給（玉峰）營造公司，（玉峰）營造公司拿給結構技師希望可以檢討數量不要那麼多，結構技師改了之後，有告訴（玉峰）營造公司，必須要拿給被告（即本件之原告）辦理變更設計，但是（玉峰）營造公司沒有拿給被告（即本件之原告）辦變更設計，就拿圖給營造廠在現場的人施工」、「（法官問：你監造有沒有原始的配置圖？答：）我們的圖放在工地，可能被他們換掉了，所以後來監造就是按照變更後的圖。實際上施工是按照變更後的圖，與原來的圖不一樣，圖上面是沒有日期的，因為營造廠第一期、第二期都是同一個人做的，做的很好，所以沒有警戒心」、「（法官問：對被告（即本件之原告）94年7月22日答辯狀的附件六號，有何意見？答：）所謂未按圖施工，就是我去現場檢查，發現鋼筋數目不對，本來應該是四支，是原來的圖，三支是變更後的圖，當時我是沒有帶圖去，我僅憑印象查覺的。另外還有鋼筋彎下來的固定長度，要有四十五倍的長度，都不夠，配筋的外置也不對。發現變更是在重新發包才發現的。新的契約已經簽了之後，（新承包）營造廠才發現圖有被變造，有被偷改的部分，就是鋼骨柱的鋼筋，鋼骨樑的鋼筋，所以有偷改」（見本院94年度重訴字第175號民事卷第11至12頁之言詞辯論筆錄）等情以觀，益見原告就本件工程之監造確未盡其善良管理人之注意，既疏未核對被告經確認後交付其之工程圖說於先，復未盡其監造之職責於後，使承包商玉峰公司得以依竄改後之工程圖說施工，且又未能及時發現並加以糾正，直至被上訴人與承包商玉峰公司終止承攬契約後，重新發包由訴外人宜坤公司接手，始由該宜坤公司發現上情，致造成係爭校舍工程品質堪虞及估驗計價不實，因而使被告受有損害，被告自得依民法第544條規定請求被告賠償損害，及依系爭合約第11條第1項之規定解除第3期工程之委任契約並停止支付酬金（詳本院卷一第33頁背面），則原告請求被告付第3期工程之服務費35萬2471元，於法顯屬無據。
㈢原告請求被告給付第三期校舍新建工程廢棄不用部分之規劃
設計服務費用51萬0598元部分：經查第3期校舍新建工程委任契約書第3條約第2項約定，設計書圖完成後，原告應備妥資料向被告提出詳盡說明簡報，經被告審查認可並經台北縣政府核定後，原告應協助被告訂定招標相關規定，並協助辦理招標事宜（詳本院卷一第28頁），則第3期校舍新建工程有無變更，應以台北縣政府核定原告之設計書圖為準，而非僅以被告審查認可原告之設計書圖，於台北縣政府核定後第3期新建工程即已確定，嗣後欲變更原設計書圖之內容，即屬同契約第7條第2點所謂之重新規劃設計，被告應給付廢棄不用設計服務費之80%，如原設計書圖尚未經台北縣政府核定，即屬同契約第7條第1點所謂之未能不符有關法令規定，應無償配合修改或變更設計。次查原告並未舉證證明其RC結構之設計書圖已經台北縣政府核定，自難認其嗣改將設計書圖修改為SRC結構，係屬工程變更，則其依據同契約第7條第2點之約定請求被告給付51萬0598元，於法亦屬無據。
㈣原告請求被告返還第3期校舍新建工程之地質鑽探代墊費用
6萬元部分：查原告主張：其為被告支出第3期校舍新建工程之地質鑽探費用6萬元云云，固據提出 賴徹聰 大地技師事務所於88年3月間出具之台北縣林口鄉麗林國小新設校地質調查報告書1件為證（詳原證七）。惟被告則否認原告有此項費用之支出，抗辯：本件第3期校舍新建工程之地質鑽探費用係由被告自行支付9萬7650元予國地工程顧問有限公司等語，並提出89年12月30日被告支出傳票及國地工程顧問有限公司之統一發票各1件為證。原告雖又再主張：被告所提出之地質鑽探費用係申請建造時因原鑑定孔數不足，台北縣政府工務局要求補鑽之鑽探費用，而本件原告所請求之鑽探費用係因校地屬於山坡地，經台北縣工務局要求需增加「區域地質區」、「環境地質圖」等地質調查報告所支出之鑽探費用，兩者之鑽探費用並不相同，原告自得請求被告返還云云。惟查原告僅提出賴徹聰土地技師事務所之調查報告1件為證，並未提出其曾支出6萬元鑽探費用之收據或統一發票為證，已難認有此6萬元鑽探費用之支出，況賴徹聰大地技師事務所係於88年3月出具上開調查報告，惟被告則於89年
12月30日再支出國地工程顧問有限公司地質鑽探費用，則88年3月出具之調查報告是否未經台北縣工務局採用，致被告仍須於89年12月30日再支出地質鑽探費用，或如無88年3月間之調查報告，僅憑89年12月30日之鑽探報告，被告第3期校舍新建工程即無法符合相關法令之要求，原告均未舉證以實其說，因此，縱認原告有支付6萬元之鑽探費用，亦難認為88年3月間之調查報告為第三期校舍新建工程所必需。
㈤被告主張以其得向原告請求返還之第3期工程款報酬176萬
2355元抵銷部分：被告抗辯其已給付原告第3期工程款之報酬176萬2355元予原告，而第3期工程之委任關係已經解除，爰以其得向原告請求返還之第3期工程款176萬2355元主張抵銷等語。查第3期校舍新建工程之設計服務費為176萬2355元（不含監造費用），原告僅已領取第3期校舍新建工程設計服務費之80%即140萬9884元之事實，既據兩造所不爭執，則縱令被告得以向原告請求返還之第3期工程報酬主張抵銷，金額亦僅為140萬9884元，先予敘明。按「繼續性之契約已開始履行者，由於無須因嗣後之債務不履行情事，使其溯及的消滅契約關係，致增法律關係之複雜性，原則上固應以「終止」之方法消滅其契約關係，惟究不得執此即謂凡已履行之繼續性契約，均無容當事人行使法定或意定解除權之餘地，此觀民法第502條第2項、第503條、第506條、第507條之規定自明，最高法院95年度台上字第1731號判決定有明文。經查系爭第3期工程校舍新建工程之設計與監造委任關係屬繼續性之契約，於契約開始履行後欲消滅契約關係，固以終止為原則，惟如嗣後債務不履行之情事致受託人履行之債務對於委任人而言全無經濟效益可言，衡諸契約自由原則，自無禁止當事人約定以解除契約之方法消滅契約關係，以溯及消滅契約法律關係之理。次查原告所設計與監造之第3期新建校舍工程，因設計圖遭訴外人玉峰公司竄改，致現場實際實作情形與原設計圖不一致，且工程實際施做之柱主筋數量較預算書少約一半，樑主筋數量較預算書少，已據台北巿土木技師公會鑑定甚明，有該會結構安全鑑定補充報告書1件附於本院卷一第107頁足憑，則被告因原告所設計監造之第3期校舍新建工程安全結構問題，依據兩告所簽訂之第3期校舍新建工程委任契約解除委任關係，自屬有據，原告自應負返還受領之第3期工程報酬140萬9884元，則被告主張以此140萬9884元之報酬返還請求權與其應付之第2期工程款債務133萬6907元抵銷，為有理由。
㈥原告主張被告解除契約後，仍須就其所受領之勞務，依受領
時之合價額，以金錢返還部分：按契約解除時，受領之給付為勞務或物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之，民法第259條第3款定有明文。①原告雖主張：被告解除系爭第3期校舍新建工程之委任關係後，就原告所為第3期設計監造之勞務，依兩造所簽訂委任書之價額為177萬2355元，既經原告受領，被告自應以金錢返還云云。惟查原告所提供之設計圖僅留存於台北縣政府教育局之設計圖係正確，其餘留存於被告、原告與營造廠玉峰公司之5份設計圖均與原設計圖不符，再者，原告所提供之監造服務，致使第3期校舍新建工程之柱主鋼筋數較預算書少一半，致使建物安全結構出現問題，則原告所提供之設計與監造服務，衡諸社會一般觀念，難認已係債務本旨履行，且亦構成加害給付，對被告而言並無經濟價值可言，則被告受領時之價額顯然為負值，原告自無得向被告請求之價額存在。②原告雖另主張：廢棄不用之設計，被告受領時之價額約為51萬0589元，被告亦應以金錢返還云云。惟查原告主張被告給付之51萬0589元，並非廢棄不用之設計，而係第3期新建校舍工程委任契約書第7條第1點所約定之原告應無償配合修改或變更之設計，已詳述如前，則被告受領該部分之設計，價額應評價為0，原告依據民法第259條第3款之規定請求被告返還51萬0589元，自不應准許。
㈦對台灣省建築師公會鑑定報告書之說明：本院於93年9月8
日依原告之聲請送台灣省建築師公會鑑定第3期新建校舍工程是否有台北巿土木技師公會92年5月26日鑑定報告結果⒈至⒏所示之瑕疵，並未要求鑑定原告有無設計錯誤，或鑑定原告即監造人有無可歸責因素（詳本院卷二第3頁）。而台北巿土木技師公會第⒊點之瑕疵係指工程實際施作之柱主鋼筋數量較預算書少約一半，樑主鋼筋數量亦較預算書少，則台灣省建築師公會應鑑定事項即為第3期新建校舍工程有無實際施作之鋼筋數量較預算書少之瑕疵情事，台灣省建築師公會則出具鑑定意見謂：「請監造人提供資料或說明再研判，...建築師事務所於監造時，當然依工程合約書之書圖監造，故如有竄改減量，監造人亦無由起疑，當然不會發現數量短少，因為從未見聞有此案例可資警易防範。」台北巿土木技師公會第⒋點瑕疵係指1樓已施作部分普遍有鋼筋握裹力不足、鋼筋保護層不足等瑕疵，惟台灣省建築師公會則出具鑑定意見謂：「上述缺失，尚待監造人查驗，由營造商改正、改善，此缺失歸責於監造人。」台北巿土木技師公會第⒌點瑕疵係指3樓部分整體言之接頭施作現況為危險（不安全）接合，台灣省建築師公會則出具鑑定意見謂：「...可證模板尚未封裝，上述缺失尚待監造人查驗，由營造廠商改善或拆除重作，此缺失不可歸責於監造人。...又經予結算部分，鑑定人認為仍應依本報告書六之㈣設計監造委託契約書第11頁第9條罰則處理。」台北巿木土技師公會第⒍點瑕疵係指於現場檢視樑柱軸線交角接合施作之細部，接頭施作現況為危險（不安全）接合，台灣省建築師公會則出具鑑定意見謂：「鑑定人認為結構安全部分，原設計及原鑑定皆可接受，可爭議之部分在成本花費之比較，惜鑑定報告未見其詳。」台北巿土木技師公會第⒎點瑕疵係指C6柱依樑柱尺寸檢討，認為按圖施作有困難，台北省建築師公會則出具鑑定意見謂：「C6之變更，應否拆除重作或改善、改正之必要，原建築設計專業技師應檢討是否在容許範圍之內無安全之虞。否則應作必要處置。」顯然就第3期新建校舍工程有無台北巿土木技師公會所指上開⒋至⒎之瑕疵，均未進行鑑定，亦未具體表示瑕疵之存在與否，而係針對台北巿土木技師公會出具之意見加以評析，以及就應由法院判斷之監造人得否防範以及有無可歸責之事項出具結論，且其就應由法院判斷之事項所出具之結論，與本院94年度重訴字第175號、台灣高等法院96年上更㈠字第210號民事判決之認定有違，則台灣省建築師公會上開之鑑定報告對於本件之待證事實，完全無任何證明力可言，併予敘明。
五、從而，原告依據委任契約與不當得利之法律關係，請求被告給付228萬9004元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國98年4月30日
民事第三庭法官何君豪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年4月30日
書記官黃琴茜