裁判字號：臺灣新竹地方法院103年訴字第605號民事判決
裁判日期：民國105年04月06日
裁判案由：返還使用費
臺灣新竹地方法院民事判決103年度訴字第605號原告 曾盟馭 訴訟代理人 洪大明 律師複代理人 江慧敏 律師被告新竹縣五峰鄉公所法定代理人 秋振昌 訴訟代理人 曾文光
林琦勝 律師上列當事人間請求返還使用費事件，本院於民國105年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣叁拾玖萬零捌拾貳元，及自民國一零三年七月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十二，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣叁拾玖萬零捌拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人 於得為 承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第
176條分別定有明文。本件被告法定代理人已於民國103年12月25日由 蕭烽 政變更為秋振昌，有新竹縣五峰鄉第十七屆鄉長當選證書及民事陳報狀附卷可稽（本院卷三第4頁、第34頁）。茲由秋振昌於104年9月11日具狀聲明承受訴訟，經核尚無不合，應予准許。
乙、實體部分
壹、原告主張：
一、緣原告之父 曾金錫 於88年3月20日與被告訂立「新竹縣五峰鄉公所公共造產清泉溫泉大眾浴池委託管理合約書」（下稱系爭合約），委託管理營運期間自88年7月5日起至97年7月4日止為期九年，委託管理使用費為新臺幣（下同）860萬元。又系爭契約約定，營運期間不能歸咎原告之因素致使不能營業時，可計算不能營運之天數呈報被告予以免除其不能營運期間之費用，被告並應退還該年度未能營運月數之使用費予原告，不能營運之因素解除後，則繼續履行合約至期滿。原告之父於101年12月過世，系爭合約之權利由原告繼承。
二、嗣新竹縣政府於98年2月27日公告通往溫泉之桃山隧道封閉，至99年2月12日始開放通車，在桃山隧道封閉期間，開放時間是不特定、間斷性的，在隧道半封閉期間，道路仍處於泥濘不堪之情形，非一般正常遊客所願通行，以致原告之溫泉業務無法經營，且被告也同意開放營運追溯99年2月12日開法通車該日期之工期計算，是原告無法營運之天數達351天，依據系爭契約上開約定，被告應退還原告已繳之管理委託使用費91萬8,918元，詎被告竟事後反悔稱無法營運日僅40天，以每日委託管理使用費2,618元計算，只願退還10萬4,720元，對被告之上開計算標準，原告無法認同。為此，爰依系爭合約第7條約定，提起本件訴訟，請求被告退還未能營運天數之使用費等語。
三、聲明：㈠被告應給付原告91萬8,918元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、依據系爭合約書第2條明定：「委託管理營運期間自民國88年7月5日起至民國97年7月4日止為期九年，（若有第七條之不能營運之天數，則遞延至營運滿九年），期滿雙方無條件終止合約。」本件被告已將委託管理營運期間從原本合約所訂之97年7月4日遞延至102年7月1日，給予原告最寬限之營運期間達約5年之久，已超出原告實際不能營運之天數，原告自不能再向被告主張返還無法營運期間之使用費。
二、又清泉溫泉因98年桃山隧道拓寬工程，自98年2月27日起，隧道完全封閉期間約40天，逾此期間處於半開放通行，並非完全封閉。且至清泉溫泉之道路，亦尚有隘蘭道路可資替代行駛，則原告應舉證證明實際無法營運之天數。另系爭合約至102年6月14日為合約終止日，然原告卻經營至102年7月1日，總計多使用16日，有不當利得之情形，以系爭合約平均每日使用費為2,618元，共計4萬1,888元作為本件之抵銷等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
参、兩造不爭執事項：
一、原告之父曾金錫於88年3月20日與被告訂立「新竹縣五峰鄉公所公共造產清泉溫泉大眾浴池委託管理合約書」，委託管理營運期間自88年7月5日起至97年7月4日止為期九年，委託管理使用費為860萬元。曾金錫於101年12月22日死亡後，上開合約權利義務關係由原告繼承。
二、通往清泉溫泉之桃山隧道，新竹縣政府於98年2月27日公告封閉，於99年2月12日舉辦通車典禮，開放遊客通行。
三、被告曾以102年4月18日五鄉文觀字第1020051033號函通知原告：委託管理使用費共860萬元，經查明88年度至102年度，原告公司已繳納812萬6,000元，尚欠47萬4,000元。原告則於102年6月14日開立支票向被告繳納。原告基於本合約關係共繳納860萬元予被告。
四、系爭合約展延之營運日期至102年6月14日，原告實際管理營運期間至102年6月30日。平均每日的委託管理使用費為2,618元。
肆、兩造之爭點：
一、原告所經營之清泉溫泉是否有因桃山隧道於98年2月28日至99年2月11日封閉施工而導致不能營業之情形？若有，影響原告不能營業之日數為何？
二、原告請求被告返還已繳納之委託管理使用費91萬8,918元，有無理由？被告辯稱原告尚未繳納102年6月15日至102年
6月30日止之管理費，並以此主張抵銷，是否有理？
伍、本院之判斷：
一、原告所經營之清泉溫泉於桃山隧道封閉期間不能營業日數之認定：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。原告主張其所經營之清泉溫泉於桃山隧道自98年2月28日至99年2月11日共計351天之封閉施工期間，均無法營業，且兩造已就桃山隧道封閉期間原告不能營運天數為351天達成共識等情，為被告所否認。依上開法條之規定，自應由原告就清泉溫泉於桃山隧道
351天封閉施工期間，均不能營運之事實負舉證責任。㈡經查，桃山隧道係自98年3月4日開始施工，施工期間開放
通行之時段為：平日（週一至週五）上午6時－8時、中午12時－14時、下午17時－20時；例假日5時－20時。另因工程施工安全考量自98年8月17日至8月28日（不含假日），平時中午12時－14時通行時段暫停實施，改為封閉施工，原上午6時－8時、下午17時－20時，仍維持開放通行。又98年8月23日發生隧道抽坍事件，為考量通行及施工安全，新竹縣政府8月24日立即於縣府網站公告，「桃山隧道因施工需要，縣府自即日起暫停封閉隧道通行，並另行通知開放時間，封閉期間請民眾改行替代道路（白蘭道路）」；其封閉為全日無開放通行，且為24小時施工，封閉期間為98年8月23日至99年2月3日等情，有新竹縣政府103年12月22日府工養字第1030194215號、105年3月9日府工養字第10500199333號函在卷可證（本院卷一第66頁、卷三第33頁），足證桃山隧道係自98年3月4日始開始施工，施工初期即98年8月23日發生隧道抽坍前，隧道並非全日封閉，平日仍有7小時，假日更有長達15小時之開放時間，直至98年8月23日發生抽坍事件後，始全日封閉24小時施工至99年2月
3日止。是桃山隧道施工期間，全日封閉無法通行之天數應為165天（即98年8月23日至99年2月3日）。
㈢次查，桃山隧道全天封閉期間即98年9月至99年1月間（98年
8月及99年2月封閉天數僅9天及3天，天數過少，剔除於比較範圍內）清泉溫泉每月之用電度數分別為6,960度、7,
040度、6,360度、6,240度、8,160度，合計總度數為34,760度，較之前年同期即97年9月至98年1月間，每月用電度數分別為8,840度、7,680度、8,880度、7,480度、10,960度，總度數為43,840度，減少約21%【計算式：（0000
0－00000）÷43840≒0.21】等情，有台灣電力股份有限公司新竹區營業處函覆之原告自97年起至100年為止用電資料一份存卷可憑（本院卷一第57頁），復參以原告陳稱，為避免清泉溫泉內設備因停止運轉致損害發生之修復費遠高於電費支出，故清泉溫泉內之設備均照常運作，故於無法營運期間用電度沒有大幅下降等語，亦合乎常情，據此，堪認原告經營之清泉溫泉確於桃山隧道全日封閉間，有無法營運之情，即桃山隧道施工期間，導致原告無法營運之天數為165天乙節，洵堪認定。
㈣至於原告雖主張桃山隧道自98年2月27日至99年2月12日完工
開放通車期間前，均屬封閉期間，因而導致清泉溫泉於上開期間無法營業，並以被告於99年7月2日五鄉建字第0990051599號函文：「…該工程縣政府舉辦通車典禮於99年2月12日，自該日期起開放遊客通行，貴公司開放營運追溯該日期之工期計算」（本院卷一第16至17頁）等語，據以主張兩造間就桃山隧道封閉期間原告不能營運天數為351天已達成共識等情。然桃山隧道施工期間，全日封閉導致車輛無法通行之天數僅165天等情，已如上述，桃山隧道既非全部工期均採全日封閉24小時施工，則原告主張其經營之清泉溫泉於桃山隧道全部工期期間均無法營業等情，自無法盡信。再參以證人即新竹縣五峰鄉所民政課課長曾文光於本院審理時具結證稱：99年7月2日五峰鄉公所發給原告的函文是我發的，該文中所記載之「貴公司開放營運追溯該日期之工期計算」之意思係指從98.2.27日到99.2.12日這段工期期間是可以營運的。在103年3月13日清泉溫泉協調會會議上，我有代表建設課針對營運時間提出說明，隧道完全封閉的時間只有40天，而且道路雖然封閉，但是有替代道路可以行駛，且雖然封閉，但每天有三段時間可以讓車子通行，在98年8月間會同縣政府勘查桃山隧道結果，除了40天是完全封閉外，其他是半開放的，所以我在協調會會議中提出隧道完全封閉期間約40天，餘半開放且有隘蘭道路替代可行駛，清泉溫泉仍繼續營業，因為我去看清泉溫泉，發現清泉溫泉門是開的、櫃台有人還是有接待的人，有人、車輛進出，是有在營業；98年8月與新竹縣政府係勘查桃山隧道工程進度，順便去看清泉溫泉營運情況，我們沒有進去，但他們還有在營運等語（本院卷二第258頁證背面、卷三第19頁背面、20頁）。足認桃山隧道施工期間，清泉溫泉並非全然無法營業，且兩造並未就清泉溫泉於桃山隧道施工期間不能營業之天數達成共識。此外，細繹上開被告函文內容記載：「開放營運追溯該日期之工期計算」，其真意究係營運期間仍追溯自工程開始日，亦或該工程之工期均追溯為非營運期間，並非全無推研探究空間。復參以原告先前依據系爭契約第7條之約定，向被告提出不可營業之核備時，被告均會要求原告提出相關佐證資料，且明確記載核准不可營運之天數等情，此有原告98年
6月4日金泉字第98060401號函、被告98年7月10日五鄉字民第0000000000號函存卷可參（本院卷二第265至266頁）。然本件原告於98年8月6日以金泉字第98080601號函文被告表示，因桃山隧道施工封閉道路，工地及工程車輛十分凌亂，影響遊客遊興，而嚴重影響原告所經營清泉溫泉之營運，業績下滑如同水災過後，是依系爭契約第7條之約定通知被告，此段期間應屬不可營業，待解除封閉正常通車，由被告通知恢復正常營運，始起計營運期間等語後，依現存之被告上開函復函文內容，並未提及經核備不可營運之天數為何， 益徵 被告就原告請求因桃山隧道施工影響清泉溫泉營運之天數尚未進行核備，是原告主張兩造已達成不能營運天數為
351天等情，要非有據。㈤原告雖又主張桃山隧道半封閉期間，因開放通行時間受限制
及路面泥濘，亦導致清泉溫泉無法經營等語，惟查，系爭合約第七條約定，須因不可歸咎於原告之因素致使「不能營業」，被告始須退還「未能營運」月數之使用費予原告等情，有系爭合約在卷可查。而審之原告上開98年8月6日向被告請求核備不能營運函文之內容為，「因桃山隧道施工封閉道路，遊客反應不良，嚴重影響原告所經營清泉溫泉之營運，業績下滑如同水災過後」等語，是桃山隧道整個施工期間，究因交通不便而影響清泉溫泉之營運，或已達「不能營業」之程度，自有加以審酌之必要。而查，如上所述，證人曾文光於98年8月會同新竹縣政府人員勘查桃山隧道順道至清泉溫泉現場時，發現清泉溫泉仍維持營運狀態，是縱使桃山隧道於半封閉期間，因交通不便，導致遊客遊興大減，進而影響清泉溫泉之營運，然究與系爭合約所約定「不能營業」之情有別，是原告據此請求被告退還該期間之使用費，自屬無據。
㈥另被告雖抗辯，桃山隧道施工期間完全封閉之期間約40日等
語，惟無法具體舉出該封閉之40日之確切期間為何並提出證據資料以實其說，且核與前揭新竹縣政府函文所載全日封閉期間不符，是以被告上開辯詞，尚乏所據。至於證人曾文光雖於98年8月間至清泉溫泉時，發現清泉溫泉仍處於營業狀態，然證人究係98年8月何日至清泉溫泉現場查看，已無明確記憶，而審之桃山隧道係98年8月23日起始全日封閉，自無法排除清泉溫泉維持營業狀態係於98年8月23日桃山隧道全日封閉前，是清泉溫泉因桃山隧道於98年8月23日起全日封閉未開放車輛通行，致無法營運等情，應可認定。被告又以至清泉溫泉尚有隘蘭道路可資替代行駛，清泉溫泉仍可於桃山隧道封閉期間營業等語，然查由五峰鄉公所經桃山隧道到達清泉溫泉所在之距離為12.5公里，車程約30分鐘，而○○○鄉○○○○○道路到達清泉溫泉距離為21.1公里，車程為60分鐘，且隘蘭道路路面狹窄，會車不易，且有坍方路面未舖設柏油，標誌又不清，遊客難以到達，此有原告提出之網路路線列印資1張及隘蘭道路沿途照片6張在卷可佐（本院卷一第40頁、第44至46頁），足認桃山隧道封閉通行期間，隘蘭道路並非適當之替代道路。至於被告辯稱原告所提出之上開隘蘭道路係103年10月拍攝，無法證明98年間確如照片所示不便通行之情勢，然衡情，除有重大自然災害毀損道路，否則在政府逐年交通建設下，道路之安全性及便利性應是逐年提昇，被告既無法指出98年間至103年10月，有何重大自然災害毀損隘蘭道路之正常通行，則原告以隘蘭道路
103年10月之照片佐證該道路於98至99年桃山隧道封閉期間因通行上之危險性而非適當之替代道路乙節，並非無據。
二、原告請求返還之委託管理使用費之金額為何？被告可否以10
2年6月15日至102年6月30日期間原告未繳之管理費主張抵銷？㈠系爭合約前經歷次展延後，其營運期間之屆滿日為102年6
月14日，而原告就系爭契約約定9年營運期間之委託管理使用費860萬已全數繳納，且平均每日之委託管理使用費為2,
618元等情，為兩造所不爭執（本院卷二第278頁背面），並有原告98年6月4日金泉字第98060401號函、被告98年7月10日五鄉民字第0000000000號函、清泉溫泉公司租金付款明細各1份在卷可參（本院卷二第266頁、第276頁）。又清泉溫泉於桃山隧道施工期間因全日封閉禁止通行導致清泉溫泉不能營業之日數為165天，業經本院認定如上，則被告就系爭合約所約定之9年營運期間之委託管理費既已全數繳納完畢，然於被告所核備之營運期間內，原告不能營運之天數為165天，原告自可就此部分請求被告返還已繳納之委託管理使用費，是原告可請求之金額為43萬1,970元（計算式：2,618×165日＝431,970）。
㈡另清泉溫泉實際營運至102年6月30日乙節，亦為兩造所不
爭執（本院卷二第278頁背面），並有被告103年1月27日五鄉文觀字第0000000000公告函附卷可證（本院卷二第267頁），是自系爭合約營運屆滿日後即102年6月15日至102年6月30日止期間，原告尚未支付被告委託管理使用費，是被告可請求原告支付之委託管理使用費金額為4萬1,888元（計算式：2618×16日＝41,888）。而查民法第334條第1項規定：二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。是被告主張以原告應支付之委託管理使用費抵銷其應返還予原告之委託管理使用費乙節，應屬有據。
㈢至於被告辯稱，其已將委託管理營運期間從原本合約所訂之
97年7月4日遞延至102年7月1日，給予原告寬限之營運期間達約5年，已超出原告實際不能營運之天數，原告自不能再向被告主張無法營運期間使用費之返還。然查系爭合約前因其他不可歸責原告而不能營運之情形，經被告將系爭契約之實際營運日期展延至102年6月14日等情，有原告98年
6月4日金泉字第98060401號函及被告98年7月10日五鄉民字第0000000000號函在卷可查（本院卷二第265頁、266頁），是系爭契約係因其他原因發生之不可營業之情形，始核備清泉溫泉之委託管理營運期間展延至102年6月14日。被告抗辯已給予原告寬限之營運期間長達5年，已超出原告實際不能營運之天數，原告不能再向被告主張返還無法營運期間之使用費等語，洵無足採。
陸、綜上所述，原告依系爭契約第7條之約定，請求被告給付43萬1,970元，經被告以原告尚須繳納委託管理使用費4萬1,
888元之債權為抵銷之意思表示後，原告得請求被告給付39萬82元，及自原告以起訴狀繕本之送達為催告之翌日即103年7月26日（本院卷一第24頁送達證書）起至清償日止，按法定利率即年息5%計算之遲延利息，合於民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條之規定，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
柒、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核本件原告勝訴部分，因所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，原告雖陳明此部願供擔保聲請假執行，僅促使法院職權發動，不另為假執行准駁之諭知，至原告就敗訴部分所為之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許，應予駁回。另被告就原告勝訴部分陳明願供擔保，聲請免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
捌、本件事證已臻明確，被告雖以新竹縣政府105年3月9日府工養字第1050019333號函覆桃山隧道施工期間全日封閉期間之天數，與新竹縣政府103年12月22日府工養字第0000000000號說明桃山隧道封閉及開放情形互有矛盾，而聲請傳喚新竹縣政府養護科人員 劉品宗 ，以釐清桃山隧道於98年8月23日發生隧道抽坍事件後，封閉之情形為。然觀之上開新竹縣
103年12月22日函文說明三、「又98年8月23日發生隧道抽坍事件，為考量通行及施工安全，於8月24日立即於縣府網站公告：桃山隧道因施工需要，縣府自即日起暫停封閉隧道通行，並另行通知開放時間，封閉期間請民眾改行替代道路（白蘭道路），不便之處敬請見諒…」等語，有上開函文在卷可參（本院卷一第66頁），與105年3月9日函文記載桃山隧道封閉期間為98年8月23日至99年2月3日止等語，並無矛盾之處。從而，原告此部份聲請調查證據，即無調查之必要。至兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
玖、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國105年4月6日
民事第一庭審判長法官
法官法官以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受判決後20日內提出上訴狀。
中華民國105年4月6日
書記官王裴雯