裁判字號：臺灣苗栗地方法院104年易字第455號刑事判決
裁判日期：民國104年07月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決104年度易字第395號
104年度易字第455號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告陳信廷上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度毒偵字第596號、104年度毒偵字第597號），及追加起訴（104年度毒偵字第704號），本院判決如下：
主文陳信廷施用第二級毒品，共參罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳信廷①犯施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國103年6月19日經釋放出所，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於同月27日，以103年度毒偵第
187號為不起訴處分確定。嗣於前開觀察、勒戒執行完畢經釋放出所後之5年內，再②犯施用毒品案件，經本院於103年12月11日以103年度苗簡字第1151號判處有期徒刑2月確定；③犯施用第二級毒品罪，經本院於104年3月19日以10
4年度苗簡字第129號判處有期徒刑4月確定；嗣前開二案依法合併定應執行刑為有期徒刑5月（尚未執畢）。詎陳信廷猶不知悔改，為下列施用毒品之犯行：
㈠陳信廷基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年
11月23日23時50分許為警採尿前回溯5日（起訴書誤載為22時50分許為警採尿前回溯96小時）內某時，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣陳信廷於10
3年11月23日22時50分許騎乘機車在苗栗縣通霄鎮○00○○○里0鄰0000號旁，因行跡可疑，為警上前盤查，發現其為毒品列管人口，經陳信廷同意採集尿液送驗，鑑驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應而查獲。
㈡陳信廷基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年
3月5日18時45分許為警採尿前回溯5日（起訴書誤載為96小時）內某時，在苗栗縣三義鄉某山區處，因不詳人士以將第二級毒品甲基安非他命放置在玻璃球內，並以火加熱燒烤後使成煙霧，適陳信廷亦同在現場，即以口鼻吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因陳信廷為毒品列管人口，警方通知到案，徵得其同意採集尿液送驗，鑑驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應而查獲。
㈢陳信廷基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年
1月17日23時52分許為警採尿前回溯5日（追加起訴書誤載為96小時）內某時，在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣陳信廷因係毒品列管人口，經警持臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官所核發強制採驗尿液許可書，於104年1月17日23時52分許，採集其尿液送驗，鑑驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應而查獲。
三、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
一、刑事訴訟法第284條之1規定：「除簡式審判程式、簡易程式及第376條第1款、第2款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判。」查本案起訴罪名，核與刑事訴訟法第376條第1款之規定相符，依首開規定，本案法院組織應為獨任審判無誤。
二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，故上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決認定事實所引用之卷證資料（包含文書證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告對於上開證據之證據能力亦不爭執（見本院104年度易字第395號卷第20頁背面），復未於言詞辯論終結前聲明異議，前開證據亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，上開證據應均有證據能力。
三、訊據被告陳信廷矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊都係正常上下班，這三次採集尿液會呈陽性反應，可能係因伊不小心吸到別人施用毒品的二手煙，也可能是工作的師傅請伊抽的菸摻有毒品所致云云（見本院104年度易字第395號卷第20頁、第24頁背面）。經查：
㈠被告陳信廷於103年11月23日23時50分許、104年1月17日
23時52分許及104年3月5日18時45分許，因係毒品列管人口或徵得其本人同意，而採集其尿液送驗，且該尿液採集程序均係由被告親自排放並封緘等事實，有被告103年11月24日、104年1月17日及104年3月5日警詢筆錄、尿液鑑驗代碼對照表、採集尿液同意書、列管人口基本資料、臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官所核發強制採驗尿液許可書等附卷可稽（見苗栗地檢署104年度毒偵字第596號卷第13頁背面、第16頁至第18頁、104年度毒偵字第597號卷第15頁背面至第16頁、第17頁至第19頁、104年度毒偵字第704號卷第10頁背面至第11頁、第13頁至第16頁、第18頁）；兼之被告於審理時亦自承，警方採驗尿液均係伊本人所排放，再捺印指印確認無誤，採尿過程伊均無意見等語（見本院104年度易字第395號卷第24頁背面），足認警方採尿程序並無違法。
㈡被告前開所採集尿液，經警方分別送請中山醫學大學附設醫
院檢驗科藥物檢測中心、正修科技大學超微量研究科技中心，以氣（液）相層析質譜分析法為確認檢驗之結果，均呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有各該中心103年12月3日、104年2月24日及104年3月25日尿液檢驗報告，暨足與上開檢驗報告相對應之尿液鑑驗代碼對照表（編號：103D
195號、Z000000000000號、Z000000000000號）為證（見
104年度毒偵字第597號卷第20頁、第18頁、104年度毒偵字第704號卷第12頁、第13頁、104年度毒偵字第596號卷第15頁、第16頁）。參之以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力；兼以「毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke'sIsolationIdentification
ofDrugs第二版記載，血液中藥物之半衰期（濃度減半所需時間）甲基安非他命9小時。一般於尿液中可檢出之最大時限則為1-5天。」此復曾經行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）以92年7月23日管檢字第0000000000號函釋在案。堪認被告於103年11月23日23時50分許、104年1月17日23時52分許及104年3月5日18時45分許採尿回溯前5日內之某時，確有施用第二級毒品甲基安非他命共3次之事實。故就起訴書所載被告施用毒品時間為採尿前回溯96小時部分，均更正如上。
㈢被告否認犯罪，並以前詞置辯。惟被告偵查中已坦承於104
年3月5日18時45分許採尿前，曾在三義鄉山區處，因不詳人士以將第二級毒品甲基安非他命放置在玻璃球內，並以火加熱燒烤後使成煙霧，適被告亦同在現場，即以口鼻吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次等語。被告於審理時雖改口，辯稱：起訴這三次都是伊不小心吸到別人吸用毒品的二手煙。然依行政院衛生署藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）96年6月25日管檢字第0000000000號函釋略以：「因共處一室吸入他人施用甲基安非他命產生之殘存煙霧或施用者吐出之空氣（二手煙）是否造成尿液檢出甲基安非他命，目前並無相關文獻可供參者。依常理判斷，若與吸食甲基安非他命者共處一室，其吸入二手煙之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸入二手煙之尿液可檢出甲基安非他命，其可檢出之濃度與吸收劑量、頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，因個案而異，但其濃度亦應遠低於共處一室之施用者。…被告與甲基安非他命施用者共處一室，因吸入殘存煙霧或施用者吐出之空氣，導致驗出被告尿液中甲基安非他命濃度大於2,000ng/mL的可能性較低。
」等語（見本院104年度易字第395號卷第10頁）。另吸入煙毒或甲基安非他命之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或甲基安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或甲基安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，此亦經法務部調查局82年8月6日（82）發技一字第4153號函示明確。查被告於103年11月23日、104年1月17日及104年3月5日所採尿液檢出之甲基安非他命濃度，依序為51117ng/mL、35160ng/mL、23440ng/mL等情，有上開中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心、正修科技大學超微量研究科技中心出具之尿液檢驗報告可參，其數值遠逾行政院衛生福利部規定閾值（甲基安非他命：500ng/mL），倘被告係因不慎吸入甲基安非他命之「二手煙」，衡情至多僅有低劑量之毒品反應，如非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，當不致有上開高數值之檢驗結果。從而，被告辯稱其係吸到「二手煙」致尿液呈毒品陽性反應云云，尚無足採。
㈣至被告另辯稱：可能係工作的師傅請伊抽的菸內摻有甲基安
非他命所致云云（見本院104年度易字第395號卷第24頁背面）。惟甲基安非他命係違禁物品，其價值非低且取得不易，實難想像他人會在未告知之情形下，即提供摻有毒品之香菸供被告施用之理。又以一般吸煙者，對有無摻入甲基安非他命之香菸，或尚可推為不知，但對有施用甲基安非他命前科之被告而言（此參見臺灣高等法院被告前案紀錄表，本院
104年度易字第395號卷第4頁至第7頁），香菸是否摻有甲基安非他命，其應知之甚詳。再者，摻入甲基安非他命之香菸，一般需先將香菸中原有之部分菸草取出以摻入甲基安非他命，而因欠缺適當機械設備而無以完全回填並壓實菸草，致上開摻有甲基安非他命之香菸不論在外型、燃燒速度等方面，均與市售一般未經改製的香菸顯然有異，極易區別。另參酌被告僅係空言誤食毒品，卻始終未能提供該工作師傅之真實姓名及聯絡方式以供查證。足徵被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，亦不足採。
㈤按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（見最高法院100年度台非字第28號判決意旨參照）。被告查有如本判決事實欄所載施用毒品之前案紀錄，此觀諸卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份即明，則被告於觀察、勒戒執行完畢後5年內再犯施用毒品案件，並經判處罪刑確定，揆諸前揭說明，本件即非屬前述「5年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。
㈥從而，本案事證明確，被告犯施用毒品之犯行共3次，堪可認定，應依法論科。
五、論罪科刑：㈠按安非他命類（安非他命、甲基安非他命）係毒品危害防制
條例第2條第2項第2款所規定為應列管之第二級毒品。故核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品先、後，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。另被告施用第二級毒品犯行（共3次），均犯意各別，且自客觀上而言，亦均係出於可分割之複數行為，應予以分論併罰。
㈡爰審酌被告犯罪之動機，曾有施用毒品之前科，仍不知戒除
素行，再犯本案施用第二級毒品罪，所為實不可取，惟念及被告本案所為雖對己身健康戕害甚鉅，但與侵害他人法益之犯罪行為相比，尚非可等量齊觀，尤以之於此類「施用毒品」之行為人而言，毒品危害防制條例之立法目的亦非重在嚴懲，而係重在彼等「病患性」行為之矯治，復考量被告犯後否認犯行之態度、國中肄業智識程度，尚有子女、祖父須其扶養之生活經濟狀況（見本院104年度易字第395號卷第24頁背面），暨被告最近一次犯施用第二級毒品案件，經本院於104年3月19日以104年度苗簡字第129號判處有期徒刑
4月確定等一切情狀，就被告所犯3次施用第二級毒品罪，量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金折算標準；復衡酌被告吸食毒品頻率，先前犯施用第二級毒品罪遭法院定應執行刑刑度等，依法酌定應執行之刑如主文所示，再諭知易科罰金之折算標準，以期相當。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第
1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官馬鴻驊到庭執行職務。
中華民國104年7月30日
刑事第三庭法官游欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官詹家杰中華民國104年7月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。