臺灣高等法院97年度建上字第127號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年建上字第127號民事判決

裁判日期：民國98年11月30日

裁判案由：給付承攬報酬

臺灣高等法院民事判決97年度建上字第127號上訴人中華工程股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 李家慶 律師複代理人 蔡佳君 律師被上訴人國防部軍備局工程營產中心法定代理人丙○○訴訟代理人 張仁興 律師
蔡宜真 律師上列當事人間給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國97年10月31日臺灣士林地方法院96年度建字第21號第一審判決提起上訴，上訴人並減縮聲明，經本院於98年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣柒拾肆萬陸仟捌佰壹拾伍元，及自民國九十五年十一月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人之法定代理人 羅定一 於民國（下同）98年6月11日變更為丙○○，有被上訴人提出之備工綜合字第0980006446號函為證（見本院卷㈠第142頁），丙○○聲明承受訴訟（見本院卷㈠第141頁），核無不合，應予准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項但書第3款分別定有明文。
上訴人於97年12月8日民事上訴狀中上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）31,884,272元及自95年10月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣上訴人於98年7月10日減縮遲延利息自95年11月28日起算（見本院卷㈠第148頁），核其所為係屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開說明，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：兩造於91年7月9日簽訂工程採購契約（下稱系爭工程合約），由上訴人承攬施作被上訴人之清泉崗基地營區建築設施新建工程（下稱系爭工程），工程總價為415,000,000元，系爭工程於94年12月19日完工，並經被上訴人驗收完畢，被上訴人共給付上訴人工程款450,604,727元（含逾5%之物價調整款28,709,190元）。惟依行政院公共工程委員會於93年5月3日頒訂之中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則（下稱系爭物價調整處理原則），上訴人尚得請求被上訴人給付2.5%至5%之物價調整款差額5,680,766元。又因系爭工程實作項目及數量均超出投標時投標文件中之工程估價單、單價分析表（下稱單價分析表）內所載之數量及工項，其中就碎石級配、構造物之土方開挖及回填、設中60*70公分水溝、工區既有雜物及興建之營建廢棄物清運、屋簷板收邊1:3水泥粉刷+水泥漆計6項目於單價分析表中未記載而有漏項，其金額為9,253,028元。另就停車場AC鋪面、官兵生活宿舍區及設中行政營舍景觀工程之混凝土及鋼筋等結構、聯隊地坪1:3水泥粉刷+複合式防水材面貼石英磚、官兵生活宿舍L棟屋頂瓦片、鷹架、沃土、造型雨庇計7項目於單價分析表中記載數量不足而有漏量，漏量金額已逾單價分析表數量10%，上訴人自得依系爭工程合約第3條第2項請求漏量金額逾10%部分即13,637,861元。另系爭工程有變更設計部分天花板、甲種圍籬及設中行政大樓及聯隊機房鋁窗更換鋼絲玻璃等項目，被上訴人應再給付工程款675,968元。上訴人因系爭工程漏項、漏量及變更設計共增加支出成本費用23,566,857元，再依系爭工程合約比例加計勞工衛生安全費、品管組織費、包商利潤及管理費5%與包商營業稅5%後為26,203,506元，加計物價調整款差額5,680,766元，總計被上訴人應再給付上訴人31,884,272元等情。爰依承攬之法律關係、系爭工程合約、系爭物價調整處理原則，求為命：㈠被上訴人應給付上訴人31,884,272元，及自95年10月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願以現金或中國信託商業銀行營業部發行之可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行之判決。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並減縮遲延利息部分自95年11月28日起算。）並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人31,884,272元及自95年11月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願以現金或中國信託商業銀行營業部發行之可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造就物價調整款之計算方式已於系爭工程合約第5條第6項第1款特別約定，自無系爭物價調整處理原則之適用，上訴人不得請求被上訴人給付2.5%至5%之物價調整款差額。又系爭工程合約為總價承攬契約，施作範圍包括標單及圖說，上訴人實際施做之部分並無逾越合約範圍，自不得再向被上訴人請求追加工程款。且系爭工程合約第4條第2項約定以得標金額施作圖說範圍內之工程，並無任何顯失公平之情形。另被上訴人並未要求上訴人施作變更設計工程，且系爭工程合約變更設計須由雙方合意並作成書面，然上訴人未踐行契約變更之程序，被上訴人自無須給付所增加之工程款等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、上訴人主張：兩造於91年7月9日簽訂系爭工程合約，由上訴人承攬施作系爭工程，工程總價415,000,000元，系爭工程於94年12月19日完工，經被上訴人驗收完畢，被上訴人並給付上訴人工程款450,604,727元（含逾5%之物價調整款28,709,190元）之事實，業據提出系爭工程合約、結算驗收證明書各1件為證（見原審卷㈠第130-158頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真正。上訴人又主張系爭工程履行期間因物價波動劇烈，被上訴人應依系爭物價調整處理原則給付上訴人2.5%至5%之物價調整款差額；另單價分析表就碎石級配、構造物之土方開挖及回填、設中60*70公分水溝、工區既有雜物及興建之營建廢棄物清運、屋簷板收邊1:3水泥粉刷+水泥漆有漏項，另就停車場AC舖面、官兵生活宿舍區及設中行政營舍景觀工程之混凝土及鋼筋等結構、聯隊地坪1:3水泥粉刷+複合式防水材面貼石英磚、官兵生活宿舍L棟屋頂瓦片、鷹架、沃土、造型雨庇則有漏量；系爭工程變更設計部分天花板、甲種圍籬及設中行政大樓及聯對機房鋁窗更換鋼絲玻璃，被上訴人均應再給付工程款，並依系爭工程合約比例加計勞工衛生安全費、品管組織費、包商利潤及管理費5%及包商營業稅5%，爰依承攬之法律關係、系爭工程合約、系爭物價調整處理原則，請求被上訴人給付31,884,272元本息等語，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點在於：㈠上訴人得否依系爭物價調整處理原則請求被上訴人給付2.5%至5%之物價調整款5,680,766元？㈡上訴人得否請求單價分析表中漏量13,637,861元及漏項部分9,253,028元之工程款？㈢上訴人得否請求變更設計675,968元之工程款？及依系爭工程合約比例加計勞工衛生安全費、品管組織費、包商利潤及管理費5%及包商營業稅5%之金額為若干？茲分述如下。
四、上訴人得否依系爭物價調整處理原則請求被上訴人給付2.5%至5%之物價調整款5,680,766元？㈠上訴人主張：系爭工程履約期間，國內營建物價變動劇烈，
依系爭物價調整處理原則，被上訴人應就漲跌幅超過2.5%部分，辦理工程款調整，被上訴人拒絕辦理預算編列支付，係以不正當行為阻止該事實之發生，應視為清償期已屆至。被上訴人則抗辯：物價調整逾5%部分已經被上訴人辦理物價調整補償予上訴人。系爭物價調整處理原則係以機關預算足敷支應為前提，系爭工程並無剩餘款可供支應，不符系爭物價調整處理原則之規定。
㈡經查，被上訴人就系爭工程履行期間，物價波動逾5%之部分
已給付物價調整款予上訴人，有上訴人所提工程計價單1紙為證（見原審卷㈠第37頁），並為上訴人所不爭執（見原審卷㈠第9頁）。上訴人主張系爭工程應有系爭物價調整處理原則之適用，固據上訴人提出系爭物價調整處理原則1份在卷可憑（見原審卷㈠第188-190頁）。惟查，兩造於系爭工程合約第5條第6項第1至3款約定：「工程進行期間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公布之營造工程物價指數，就漲跌幅超過5%部分，於估驗完成後調整工程款。」、「前款適用物價指數基期更換時，換基當月起完工之工程，自動適用新基期指數核算工程調整款，原依舊基期指數結清之工程款不予追溯核算。每月公布之物價指數修正時，處理原則亦同。」、「因物價上漲或下跌所需增加或減少之各期估驗款，於每次估驗計價時，檢討當次申請估驗款時之物價指數與簽訂契約當月之物價指數比較，…凡物價指數上漲或物價指數下跌超過5%部分，就超過部分之物價指數乘以當期估驗計價款，為當期應增加或扣減之物價調整工程款，並將該調整款額明列於當期估驗款內；各期已估算之工程款及物價指數調整款，於後續各期即不再調整計列。」，有系爭工程合約在卷可按（見原審卷㈠第134頁），是系爭工程合約已就訂約後施工期間發生物價波動時，依物價指數基期更換或每月公布之物價指數修正為依據，列明每期估驗款據以調整工程款之計算基準與方式，隨時調整其物價指數。而上訴人於投標前已領得工程圖說、施工說明、工程標單之量及項及系爭工程合約全文等投標文件，故系爭工程所需之一切材料項目、數量，上訴人於投標之際應已知之甚詳，且相關資料中亦已載明物價波動時調整之範圍，依上訴人工程之專業，自得據以詳核其成本，並已考量物價價格大幅波動及上漲趨勢之風險，在願意承受物價指數波動5%以內風險之前提下，始據以投標。是於兩造簽訂系爭工程合約後，上訴人縱因物價變動，而受有相當影響，然因物價指數波動超過5%以上部分上訴人已向被上訴人申請調整工程款，被上訴人亦已給付完畢，而物價指數波動介於2.5%至5%間部分，係上訴人在投標前早已考量而願意承受之風險範圍，上訴人自不得再依據系爭物價調整處理原則，請求被上訴人給付物價調整款。
㈢次查，上訴人雖主張系爭工程履約期間內物價波動未逾5%部
分，被上訴人仍應依行政院所頒系爭物價調整處理原則給予上訴人補償云云。惟查，行政院所頒系爭物價調整處理原則
壹、處理措施規定：「機關辦理工程採購，實際完工日期在92年10月1日以後者，因近期國內營建物價劇烈變動，廠商要求依本處理原則協議調整工程款且機關原預算相關經費足敷支應者，無論原契約是否訂有物價調整規定，機關應同意以行政院主計處公布之臺灣地區營造工程物價指數表內之總指數（以下簡稱總指數），就漲跌幅超過2.5%部分，辦理工程款調整（含增加或扣減應給付之契約價金），惟應先辦理契約變更，加列物價指數調整相關規定。」，此觀系爭物價調整處理原則之規定即明，行政院94年1月24日院授工企字第09400010620號函復將系爭物價調整處理原則適用期限配合調整為94年12月31日施作之部分（見原審卷㈠第188、191頁），是依系爭物價調整處理原則之規定，並非廠商要求辦理物價調整時，機關即有辦理調整之義務，尚須機關原預算相關經費足敷支應者，始得辦理工程款調整，行政院94年1月24日前揭函文說明二亦重申：「已依本處理原則辦理契約變更之工程，於契約規定之適用期限屆滿後，如需繼續採行本處理原則者，應重新依其規定之程序辦理（即應重行估算機關原預算相關經費是否足敷支應，以決定是否同意辦理契約變更調整工程款）。」，足證機關僅於原預算相關經費足敷支應者，始須辦理工程款之調整，尚非於廠商申請物價調整時即毫無限制須一律給予物價調整工程款。
㈣然查，系爭工程之預算相關經費是否足敷辦理2.5%至5%物價
調整部分，經被上訴人函請國防部空軍總司令部後勤署（下稱空總部後勤署）檢討系爭工程之預算，經空總部後勤署於94年12月26日函覆被上訴人以：「本案總預算數奉行政院核列687,876,010元，決標後因91年度無物調款相關規定，將工程標餘款追繳5,050萬餘元，後因辦理變更設計、5%物調款增加預算計45,803,360元，合計工程總實需預算699,529,909元，已超出行政院核列預算687,876,010元，故本案已無計畫餘款，無法辦理2.5%物調款預算調整。」，並由被上訴人於94年12月30日函覆上訴人，有空總部後勤署94年12月26日窋堌字第0940010874號函、被上訴人94年12月30日 旭迅 字第0940008881號函在卷可按（見原審卷㈡第22頁、原審卷㈠第193頁），足證系爭工程原預算相關經費確不敷支應2.5%至5%間之物價調整工程款，不符系爭物價調整處理原則之規定，非被上訴人拒絕辦理預算編列，尚難認被上訴人有何以不正當之行為，促使條件不成就之情形，上訴人自不得依系爭物價調整處理原則請求被上訴人給付系爭工程物價調整款。上訴人主張被上訴人拒絕編列預算支應系爭工程物價調整款，係以不正當行為促使條件不成就，被上訴人仍應給付系爭工程2.5%至5%之物價調整款5,680,766元云云，尚屬無據。
五、上訴人得否請求單價分析表中漏項部分9,253,028元及漏量部分13,637,861元之工程款？㈠上訴人主張：系爭工程就①碎石級配3,520,122元、②構造
物土方開挖及回填1,952,101元、③設中60*70公分水溝401,717元、④工區既有雜物及興建之營建廢棄物清運2,096,240元、⑤屋簷板收邊1:3水泥粉刷＋水泥漆1,282,848元部分，共計9,253,028元，雖於工程圖說中記載，惟單價分析表內均未列上開工程項目，係屬工程漏項；又系爭工程就①停車場AC舖面884,096元、②官兵生活宿舍區混凝土及鋼筋等結構2,269,274元及設中行政營舍景觀工程之混凝土及鋼筋等結構210,847元、③聯隊地坪1:3水泥粉刷＋複合式防水材面貼石英磚77,109元、④官兵生活宿舍L棟屋頂瓦片131,424元、⑤鷹架2,226,880元、⑥沃土7,108,069元、⑦造型雨庇730,162元，共計13,637,861元為漏量，上訴人既已施作，被上訴人應給付此部分工程款，系爭工程合約第4條第2項為定型化契約條款應屬無效等語。被上訴人則抗辯：依系爭工程合約之約定，圖說為契約文件之一部分，標單數量僅供參考，仍應以圖說為準，上訴人主張之漏項、漏量部分均屬系爭工程合約所定應施作範圍內，上訴人不得再請求給付工程款等語。
㈡經查，按系爭工程合約第1條約定：「㈠契約包括下列文件
：⒈招標文件及其變更或補充。⒉投標文件及其變更或補充。⒊決標文件及其變更或補充。⒋契約附件及其變更或補充。⒌依契約所提出之履約文件或資料。」，又系爭工程之標單說明第5條亦載明：「本標單數量僅供參考，以圖說為準。」，另工程規範及施工說明書第1條約定：「本施工說明書為本工程合約之一部分」、第2條約定：「⒈合約：本工程之合約包括標單（包括所附之工程詳細表、單價分析表）、投標須知、施工說明圖樣、工程保証書及訂約前後所加入之各項附屬文件。」、第5條約定：「⒈圖樣包括本合約內所附之施工圖及一切經專業技師核准之各項補充圖樣。」、「標單內所列之項目及數量，僅供承包人之參考，在投標前承包人應自行實地勘察，按照圖說規定核對及詳細估算，如發現有遺漏錯誤時，承包人應於投標前或開標時，請求說明，否則開標後，所有數量不符與遺漏項目，應視同已合併於其他相關項目估計在內。」，系爭工程合約第5條第1項第6款復約定：「契約價金總額，除契約另有規定外，為完成契約所需全部材料、人工、設備、機具、設備及施工所必須之費用。」、第4條第2項約定：「契約所附供乙方（即上訴人）投標用之工程數量清單，其數量為估計數，不得視為乙方完成履約所須供應或施作之實際數量，採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目或數量，其已於契約載明應由乙方施作或供應或為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應或施作，不得據以請求加價。」，有系爭工程合約、工程標單、工程規範及施工說明書各1份在卷可憑（見原審卷㈠第130、132、134頁、卷㈡第28-32頁），是兩造所簽訂系爭工程合約之內容非僅以系爭工程合約、標單及單價分析表為據，尚包括工程圖說、工程規範及施工說明書等相關文件。
㈢次查，上訴人主張漏項部分中之①碎石級配已於系爭工程圖
號A10-1設計圖載明其基礎部分採10公分厚碎石級配，另工程圖行A9-20道路斷面圖載明路床鋪築部分採30公分厚碎石級配料施作（見原審卷㈠第12-13、255、259頁），②構造物土方開挖及回填部分則於系爭工程合約之土方工程收方圖編列整地及挖填數量（見原審卷㈠第13頁），③設中60*70公分水溝則於工程圖號A9-2設計圖載明設中行政營舍區必須施作60*70公分之U型水溝（見原審卷㈠第14、265頁），⑤屋簷板收邊1:3水泥粉刷＋水泥漆，於工程圖號A7-8設計圖標示官兵生活宿舍區之建物屋簷板須施作20mm水泥打底（見原審卷㈠第15、278頁），上訴人復自認其主張漏項部分均屬系爭工程圖說內已載明，但工程標單未記載之項目，且上訴人施作之數量即係工程圖說之數量，上訴人並未施作超出圖說之數量（見本院卷㈠第103-104、135頁反面），足證依系爭工程合約第1條、工程標單說明第5條、工程規範及施工說明書第1條、第2條、第5條之約定，上訴人主張之漏項部分，均屬上訴人依系爭工程合約應施作之工作，故依系爭工程合約第5條第1項第6款之規定，兩造就上開工作項目所約定之價金，即為完成系爭工程合約所須之費用，上訴人自不得於事後主張前揭工作項目為漏項，再請求被上訴人給付漏項工程款。
㈣再查，上訴人主張漏項中之④工區既有雜物及興建之營建廢
棄物清運2,096,240元部分，依系爭工程合約第9條第4項約定：「契約施工期間，乙方（即上訴人）應切實遵守水污染防治法及其施行細則、空氣污染防制法、噪音管制法、廢棄物清理法等法令規定，隨時負責工地環境保護。」、「契約施工期間，乙方應隨時清除工地內暨工地週邊道路一切廢料、垃圾、非必要或檢驗不合格之材料、鷹架、工具及其他設備，以確保工地安全及工作地區環境之整傑，其所需費用概由乙方負擔。」、「工地周圍排水溝，因契約施工所生損壞或沉積砂石、積廢土或施工產生之廢棄物，乙方應隨時修復及清理。其因延誤修復及清理，致生危害環境衛生或公共安全事件者，概由乙方負完全責任。」、「契約施工產生廢棄土者，乙方應在開工前，併同施工計畫，提出廢棄土棄運計畫，敘明其棄土位置、棄運路線等相關資料，送請甲方（即被上訴人）核備，據以執行，並隨時接受甲方查核。其改變者，亦同。」（見原審卷㈠第138頁），足證系爭工程之工區既有雜物及興建之營建廢棄物清運之工作，係屬上訴人依系爭工程合約應施作之工作，且上訴人須於開工前就營建廢棄土棄運計畫，敘明其棄土位置、棄運路線等相關資料，送請被上訴人核備，並隨時接受被上訴人之查核，故上訴人依系爭工程合約第9條第4項之約定，就系爭工程工區內之雜物、廢棄物清運工作應自行負擔費用，上訴人主張此部分為漏項云云，亦屬無據。
㈤又查，就上訴人主張漏量項目中之①停車場AC舖面，於工程
圖號A10-1、A9-2設計圖彙已載明上訴人所需施作之AC舖面為官兵生活區○○區○○設○○道路之「道路TH=10cmAC舖面」，並記載其應施作之範圍，經計算後，其數量共計9,199.76平方公尺（見原審卷㈠第18-19、106頁），②官兵生活宿舍區混凝土及鋼筋等結構及設中行政營舍景觀工程之混凝土及鋼筋等結構部分，因上訴人係承攬被上訴人官兵生活宿設及設中行政營舍新建工程，上訴人應施作之樓層、面積及範圍均已編列於系爭工程合約及工程圖說內（見原審卷㈠第19-20頁），③聯隊地坪1:3水泥粉刷＋複合式防水材面貼石英磚，於工程圖號A1-2、A2-6、A2-8載明上訴人所需施作之範圍，其面積共計334.14平方公尺（見原審卷㈠第20-21、119、285頁），④官兵生活宿舍L棟屋頂瓦片，於工程圖號A2-1、A2-23內載明上訴人所需施作之瓦片範圍，經計算後其總數量1,600.82平方公尺，與建築師核算數量1,600.05平方公尺相當（見原審卷㈠第21、122、291頁），⑥沃土部分依工程圖號A10-9、A10-10、A10-2設計圖，於官兵生活宿舍區植栽噴灑地毯草籽及韓國草坪部分皆須回填沃土，經計算後所需施作沃土數量共28,398立方公尺（見原審卷㈠第22、322-324頁），⑦造型雨庇部分，上訴人自認造型雨庇已載明於系爭工程圖號1-S2-3設計圖（見原審卷㈠第23頁），另水平H鋼骨及垂直H鋼骨依據圖說彙算，共計施作2.2373噸（見原審卷㈠第23、326-327頁），且上訴人復自認其主張漏量部分均屬係工程圖說內已載明施作項目，惟工程標單數量短少，上訴人施作之數量即系工程圖說之數量，上訴人並未施作超出圖說之數量（見本院卷㈠第103-104、135頁反面），足證上訴人於投標前，僅須依系爭工程之工程圖說計算即可知悉其應施作之總數量，依系爭工程合約第1條、工程標單說明第5條、工程規範及施工說明書第1條、第2條、第5條之約定，上訴人主張之漏量部分，仍屬上訴人依系爭工程合約應施作之工作，故依系爭工程合約第5條第1項第6款之規定，兩造就上開工作項目所約定之價金，即為完成系爭工程合約所須之費用，上訴人自不得於事後主張前揭工作項目為漏量，再請求被上訴人給付漏量工程款。
㈥復查，上訴人主張漏量⑤鷹架部分，上訴人雖稱依系爭工程
設計圖僅有外部施工鷹架搭設，嗣後上訴人於外部第1層鷹架外另行增設第2層鷹架，亦屬漏量云云。惟查，系爭工程合約第9條第3項第1款約定：「凡工程施工場所，除另有規定外，應於施工基地四周設置圍牆（籬），鷹架外部應加防護網圍護，以防止物料向下飛散或墜落，並應設置行人安全走廊及消防設備。」，足證依系爭工程合約之約定，鷹架係上訴人應負責設置之工作，故上訴人不得再請求被上訴人給付第2層鷹架之搭設費用。
㈦另查，系爭工程合約第3條第2項固約定：「採契約價金總額
結算給付者，工程之實作數量如較契約所定數量增減達10%以上時，其逾10%之部分，得以契約變更增減契約價金。」（見原審卷㈠第132頁），惟上訴人主張前揭漏量部分既均記載於系爭工程合約或工程圖說內，為系爭工程合約約定上訴人應施作之工作範圍，上訴人施作之工作並無超逾契約所定數量之情形，故上訴人主張依系爭工程合約第3條第2項約定，請求被上訴人給付超逾10%以上漏量部分之價款，亦屬無據。
㈧上訴人雖主張：系爭工程合約第4條第2項約定為定型化契約
條款，應屬無效云云。惟查，該項係約定：「契約所附供乙方投標用之工程數量清單，其數量為估計數，不得視為乙方完成履約所須供應或施作之實際數量，採契約價金總額結算給付者，未列入前款清單之項目或數量，其已於契約載明應由乙方施作或供應或為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方負責供應或施作，不得據以請求加價。」（見原審卷㈠第
132頁），因系爭工程價金係採總額結算給付，且系爭工程總價金高達415,000,000元，故承攬人應施作之工作內容、範圍自應參考系爭工程相關之契約、工程圖說、工程規範及施工說明書等文件，以免遺漏，被上訴人並於招標公告時一併提供予投標廠商作為參考，況上訴人係從事營建工程為專業之公司，依其起訴狀所載，可知上訴人依據系爭工程之相關工程圖說計算，即可得悉各工程項目應施作之總數量為何，及依工程圖說計算之應施作總數量與工程標單之數量差異，故系爭工程合約第4條第2項關於「已於契約載明應由上訴人施作或供應，或為上訴人完成履約所必須之工作，應由上訴人完成，不得請求加價」之約定，尚難認有民法第247條之1規定免除或減輕當事人之責任、加重他方當事人之責任、或其他於他方當事人有重大不利益，而有何顯失公平之處，其約定應屬有效。況系爭工程包括上訴人在內，共有10家廠商投標，平均投標金額為430,628,600元，系爭工程之底價為435,000,000元，上訴人得標金額為415,000,000元，其得標金額低於平均投標金額15,628,600元，低於最高出價之投標金額3,290萬元，有被上訴人提出該標紀錄1紙為證（見原審卷㈡第41頁），足證包括上訴人在內之所有投標廠商確均得考量系爭工程相關契約文件、工程圖說、工程規範及施工說明書等文件，作為投標金額之參考，尚難認系爭工程合約第4條第2項之約定有民法第247條之1各款情形，而有何顯失公平之處，難謂為無效，上訴人主張該項之約定為無效云云，自屬無據。
六、上訴人得否請求變更設計675,968元之工程款？及依系爭工程合約比例加計勞工衛生安全費、品管組織費、包商利潤及管理費5%及包商營業稅5%之金額為若干？㈠上訴人主張：系爭工程就天花板、設中行政大樓及聯隊機房
鋁窗更換鋼絲玻璃，分別支出351,940元、50,000元。另工區周圍增設甲種圍籬，支出274,028元，被上訴人應給付此部分變更設計費用等語。被上訴人則以：依系爭工程合約第19條第3項約定，變更設計如未經兩造同意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者無效，上訴人就變更設計部分未經被上訴人同意並作成書面紀錄及簽名或蓋章，不得請求變更設計工程款等語。
㈡經查，系爭工程天花板原設計圖中，有部分室內未設計天花
板，經上訴人增設天花板支出351,940元，惟竣工圖中則有天花板，又上訴人施作甲種圍籬支出274,028元，另設中行政大樓及聯隊機房鋁窗部分，依行政營舍圖號A2-4及聯對機房圖號D2-1設計圖，配合門窗立面圖A6-2及A3-1說明，該部分玻璃原採6mmTH清玻璃施作，上訴人並支出50,000元之事實，業據上訴人提出天花板原設計圖及竣工圖6紙、發票1紙在卷可憑（見本院卷㈠第128-133頁、原審卷㈠第338頁），被上訴人亦不爭執上訴人確有施作前揭工作（見本院卷㈠第104頁），足證上訴人確有施作天花板、甲種圍籬及鋼絲玻璃之工作。
㈢次查，證人即系爭工程監造單位孫文郁建築師事務所承辦人
甲○○於本院審理時證稱：系爭工程設施中隊大樓及官兵宿舍部分天花板有水管外露美觀問題，因原圖說及標單未記載，國防部軍備局中部地區工程處之長官來巡視時，認不美觀而要求增設；另系爭工程原施工圖說就設中大樓及聯隊機房鋁窗部分係一般鋁窗，未記載鋼絲玻璃，惟系爭工程中之水電工程另行發包予水電包商之設計圖上則為防火窗，防火窗之作法須使用鋼絲玻璃，如未施作鋼絲玻璃即無法通過消防檢查，故該部分要求上訴人改施作鋼絲玻璃（見本院卷㈡第70-71頁），足證被上訴人確有要求增設天花板，並將設中大樓及聯對機房鋁窗玻璃變更鋼絲玻璃，上訴人並據以施作，自不得以兩造未依系爭工程合約之約定以書面約定變更設計，即謂上訴人不得請求該部分之工程款。
㈣又系爭工程合約第9條第3項第第1款雖約定：「凡工程施工
場所，除另有規定外，應於施工基地四周設置圍牆（籬），鷹架外部應加防護網圍護，以防止物料向下飛散或墜落，並應設置行人安全走廊及消防設備。」（見原審卷㈠第138頁），然查，該款既係約定防止施工物料向下飛散或墜落之圍籬及鷹架，應係指建築工作物外側之圍籬、防護網及鷹架而言，非指系爭工程工區外加設之甲種圍籬，證人甲○○亦證稱：甲種圍籬於系爭工程合約內並未約定，系爭工程合約第9條第3項第1款約定之圍籬並非甲種圍籬，而係指鷹架外側加裝之防護紗網或圍籬（見本院卷㈡第70-71頁），復核系爭工程曾經兩造及建築師事務所、設施中隊及聯隊、國防部軍備局、中區工程處開會研討相關工程項目，就甲種圍籬部分之研討事項為：「本工區位於○區○○道路旁，為維護施工安全及整體觀瞻，使用單位建議工區週邊應設置甲種圍籬。」，承包商建議為：「請核示，若涉及成本增減應辦理追加減。」建築師事務所建議意見則為：「建議配合使用單位需求檢討改善，惟因設計時未考量編列相關預算，建議依契約規定辦理。」，經與會單位研討結果認：「同意配合實際設置，請建築師依實需考量，並依變更設計程序辦理。」，署核意見為：「一、請（建築師）事務所依相關規定及實際需要辦理。二、請檢討假設工程內是否編列。」，亦有上訴人提出該研討會議紀錄1件為證（見原審卷㈠第329頁），而依證人甲○○證稱，該研討會議之署核意見即係被上訴人（營產中心）之決定，須依署核意見辦理，足證甲種圍籬原本在系爭工程合約中並未約定，兩造及使用單位暨監造單位即建築師事務所始於前開研討會議中決定依實際需要增設，被上訴人自應給付此部分之追加工程款。故上訴人請求被上訴人給付變更設計工程款675,968元，洵屬有據。
㈤被上訴人抗辯：系爭工程合約第19條第3項約定，變更設計
如未經兩造同意作成書面並簽名或蓋章者無效，係屬兩造對法律行為方式之約定，變更設計部分既未依此項方式作成書面，自不生效力等語。惟查，系爭工程合約第19條第3項雖約定：「契約之變更，非經甲方（被上訴人）及乙方（上訴人）雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」（見原審卷㈠第154頁），確係兩造就變更設計時所應踐行方式之約定，然此項法律行為方式之約定仍非不得由兩造以合意變更。兩造既合意增設天花板、甲種圍籬，並就設中行政大樓及聯隊機房鋁窗部分，合意變更為鋼絲玻璃，上訴人復據以施作，兩造自已同意毋庸再踐行前開書面之方式，故被上訴人抗辯兩造未踐行系爭工程合約第19條第3項約定之方式，其變更設計之約定無效云云，尚無足採。
㈥上訴人又主張：上訴人得請求被上訴人再給付之工程款，應
加計營業稅5%、勞工衛生安全費用0.175%、品管組織費（品管工程師2員）0.306%、管理費及利潤暨營造綜合保險5%等語，業據上訴人提出系爭工程之標單1紙為證（見本院卷㈠第127頁），被上訴人亦不爭執上訴人主張勞工安全衛生費、品管組織費、承商管理費及利潤暨營造綜合保險費計算方式（見本院卷㈠第136頁反面），故上訴人就前揭變更設計工程款675,968元得請求被上訴人給付5%營業稅33,798元（675,968元×0.05＝33,798元，元以下4捨5入，以下同）、
0.175%勞工安全衛生費1,183元（675,968元×0.00175＝1,183元）、0.306%品管組織費2,068元（675,968元×0.00306＝2,068元）、5%管理費及利潤暨營造綜合保險33,798元（675,968元×0.05＝33,798元）。
㈦綜上，被上訴人應給付上訴人變更設計工程款675,968元、
營業稅33,798元、0.175%勞工安全衛生費1,183元、0.306%品管組織費2,068元、5%管理費及利潤暨營造綜合保險33,798元，共計746,815元（675,968元＋33,798元＋1,183元＋2,068元＋33,798元＝746,815元）。
七、綜上所述，上訴人依承攬之法律關係，請求被上訴人給付746,815元及自95年11月28日（即上訴人聲請公程會調解，經被上訴人提出履約爭議陳述意見書之翌日，見本院卷㈠第151頁）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如
主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法尚無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又上訴人勝訴部分，兩造雖分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，然此部分訴訟標的金額未逾150萬元，不得上訴第三審，一經本院宣判，即告確定，自毋庸為假執行之宣告，上訴人此部分假執行之聲請，為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人此部分假執行之聲請，理由雖與本院認定不同，結論並無二致，仍應予以維持。（主文已包含於其餘上訴駁回內，不另諭知。）
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
九、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，，爰判決如主文。
中華民國98年11月30日
民事第十三庭
審判長法官蕭艿菁
法官楊絮雲法官周舒雁正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中華民國98年11月30日
書記官秦仲芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。