裁判字號：最高法院95年台上字第5128號刑事判決
裁判日期：民國95年09月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五一二八號上訴人甲○○選任辯護人 林光彥 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年七月二十六日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第二二一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第二五０一二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與 陳文彬 、 古敏慧 （ 均業 經判刑確定）分別基於共同售賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命牟利之犯意聯絡，上訴人並基於概括之犯意，於原判決附表㈠所示之時間及地點，先後售賣海洛因、安非他命予 林文飛 四次，再由古敏慧或陳文彬轉交毒品予林文飛，詳如同附表所示。迨民國八十八年十一月十四日十九時許，林文飛經警查獲持有海洛因等物，供出係向上訴人所購買，並配合警方向上訴人佯稱欲購買一點八公克之海洛因，上訴人即請古敏慧先攜帶淨重零點八公克之海洛因一包，前往林文飛之所在處時，為警查獲，致未得逞；旋由古敏慧帶同警方前往上訴人之住處查獲上訴人及陳文彬等人等情，爰撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑。固非無見。
惟查：㈠第二審法院不待被告陳述逕行判決者，以其經合法傳喚，無正當之理由不到庭為限，此觀刑事訴訟法第三百七十一條規定自明。本件原審係九十五年七月十二日上午九時三十分行審判程序，而依卷存之「台灣高等法院前案案件異動查證作業」，內載上訴人「095/06/30觀察勒戒身分入北所附勒戒所。徒刑起算095/06/30，徒刑期滿095/08/29」、「095/06/30觀察勒戒身分入北所附勒戒所矯正中」等語（見原審更㈠卷第一一三頁）。此項資料如果無訛，上訴人於九十五年六月三十日起，即因案在台灣台北看守所附設勒戒處所執行中，原審未進一步查明上訴人於審判期日是否仍然在戒治處所執行，予以提訊，遽以其經合法傳喚，無正當理由不到庭，因而不待其陳述，逕行判決，自有違誤。㈡原判決謂上訴人售賣毒品雖有四次之多，但每次之數量甚微，非一般大、中盤商可比，其犯罪情狀非無可憫之處，如處以法定最低度刑，仍嫌過重，因依刑法第五十九條規定，酌減其刑（見原判決第十六頁第二十一行至第二十八行）。但繼之又謂上訴人明知毒品對社會國家之危害既深且遠，仍為圖一己私利，販賣海洛因及安非他命，不惜戕害同胞之生命與身體健康等情，資為量刑之論據（見原判決第十七頁第三十一行至第十八頁第二行），依此論述以言，則其犯罪情狀能否謂有顯可憫恕之處？即非無疑，其理由之論敘，前後矛盾，本院無從為判斷其適用法律正當與否之依據。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年九月二十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官池啟明法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年九月二十五日
Ｋ