裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4460號刑事判決
裁判日期：民國97年04月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4460號上訴人即被告乙○○
現於臺灣台北監獄臺北分監指定辯護人 溫惠美 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十六年度訴字第一一○六號，中華民國九十六年九月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二三二三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
甲、公訴人公訴意旨略以：乙○○明知具有殺傷力之改造手槍、子彈等，係屬政府明令禁止製造、販賣、運輸、轉讓、持有、出租、出借之物，竟仍自民國九十五年二月二十二日前之某日起，持有具殺傷力之仿FN廠一九一０型半自動土造手槍一把（槍枝管制編號為0000000000號，含彈匣一個）、具有殺傷力七點七厘米土造子彈二顆等物。後於九十五年二月二十二日上午十一時許，甲○○在其位於臺北縣新莊巿中正路與化成路口之租屋處內，與其友人丙○○及乙○○之妻同遭三名不詳人士持槍入內搶奪財物；嗣乙○○得悉後旋攜帶上開可發射子彈具有殺傷力之仿ＦＮ廠一九一０型半自動手槍製造之改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個）、具有殺傷力之土造子顆二顆、土造金屬彈殼一顆等物前來，丙○○則表示認識其中一名搶匪，即商請渠友人 陳文川 駕車搭 載渠 及甲○○、乙○○前往臺北巿欲找該名搶匪。途中，甲○○得知乙○○隨身攜帶前開具有殺傷力之改造手槍及子彈，為免滋生事端，即基於寄藏具有殺傷力槍枝及子彈之犯意，向乙○○表示欲代為管保前開改造手槍及子彈，乙○○遂將該改造手槍一枝、土造子彈二顆及土造金屬彈殼一顆均交予甲○○，甲○○旋將之置於其隨身攜帶之皮包內。嗣甲○○等人找尋該名搶匪未果，而乙○○又藉故先行離開，甲○○即將前開槍彈再攜回其位於臺北縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○號住處藏放。迄於九十五年五月十日中午十二時二十分許，為警持搜索票前往甲○○上開住處執行搜索時，當場起獲前開改造手槍一枝（含彈匣一個）、土造子彈二顆（其中一顆經採樣試射鑑驗，已失其效用）、土造金屬彈殼一顆。經依甲○○供述，循線追查，始悉上情，因認被告涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之罪嫌。
乙、上訴人上訴意旨略以：依被告主觀認識，係甲○○與丙○○唆人強盜其妻 黃琇君 之財物，則可知被告與甲○○間毫無信任關係，是被告斷無可能將槍械在不知甲○○有何動機及目的情狀下，而將槍械任意交由甲○○持有保管，而自陷己於險地。故甲○○所為不利於被告之指述，與常理不符，不足採信。衡之法務部調查局就系爭槍枝為指紋採取、鑑定，並未發現有清晰可供比對之指紋，此有法務部調查局鑑定通知書可稽，足證被告從未持有該槍枝，否則如甲○○所述，則應能在扣案槍枝上採集到被告指紋，惟事實並非如此，從而甲○○稱被告把玩槍枝之供述與事實不符。至丙○○及陳文川二人，均係甲○○之小弟，仰賴甲○○鼻息，是其等附和甲○○所為不利於被告之供述，業因甲○○之證述不足採信，而失所附麗，亦同無可採。甲○○或因其於九十五年度訴字第二六二三號被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，誤認僅須供出槍枝來源即可適用減刑規定，從而甲○○確有誣攀被告希冀獲邀減刑寬典之動機，是其證言自不可遽採為推定被告犯罪之證據。
丙、程序部分：
壹、證據清單：證據一：被告乙○○供述（偵訊、原審、本院）。
證據二：證人甲○○證述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據三：證人丙○○證述（偵訊、原審、本院）。
證據四：證人陳文川證述（原審）。
證據五：法務部調查局九十六年二月八日調科貳字第○九六○○○五八○○○號鑑定通知書。
證據六：法務部調查局九十六年三月六日調科參字第○九六○○○九四○一○號測謊報告書。
證據七：搜索扣押筆錄。
證據八：內政部警政署刑事警察局九十五年六月二日刑鑑字第○九五○○六八一三三號槍彈鑑定書。
證據九：扣案之改造手槍一支、土造子彈一顆。
證據十：九十五年度訴字第二六二三號九十六年一月三日
丙○○審判筆錄、九十六年三月七日陳文川審判筆錄。
證據十一：九十五年度偵字第一二三五九號九十五年五月
十五日甲○○訊問筆錄、九十五年度偵字第二三二三二號九十五年十月二十五日甲○○訊問筆錄、九十五年十二月二十七日甲○○訊問筆錄、九十五年十二月十八日丙○○訊問筆錄。
貳、證據能力認定（參見乙、壹所列證據清單）：
一、按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象。惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力、測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗、測謊儀器品質良好且運作正常、受測人身心與意識狀態正常及測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之測謊鑑定報告書當然有證據能力。具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力。復按刑事訴訟法第二百零六條第一項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第二百零六條第一項之規定，同法第二百零八條亦定有明文；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果而未載明鑑定經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明。否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言（參見最高法院九十五年度台上字第五八三０號判決）。本件證據
六：法務部調查局九十六年三月六日調科參字第○九六○○○九四○一○號測謊報告書，辯護人辯稱無證據能力，惟查該證據符合前開要件，依前開見解自有證據能力。
二、本件證據一被告之供述，被告及其辯護人並未主張無證據能力；另證據二至證據十一除警訊筆錄及證據九外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。
三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。
查證據二：證人甲○○於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告乙○○及其辯護人未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。
四、證據九被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。
丁、本院認為被告無罪之理由：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院四十年臺上字第八六號及三十年上字第八一六號判例）。
再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參見最高法院二十九年上字第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號判例）。
二、上揭公訴人起訴之犯罪事實，無非係以證人甲○○於偵查中及原審訊問時自白代乙○○保管前開槍枝及子彈等情不諱（見臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一二三五九號偵查卷第四一頁至第四二頁、原審九十五年度訴字第二六二三號甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，九十五年十一月二十一日準備程序筆錄及九十六年一月三日審判筆錄），核與證人丙○○、陳文川於上開甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，原審審理時證述情節相符（見原審九十六年一月三日及九十六年三月七日審判筆錄），並有改造手槍一枝（含彈匣一個）、土造子彈二顆、土造金屬彈殼一顆扣案以及槍彈照片二張附卷可佐（見同上偵查卷第二一頁）。而前開槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），係由仿ＦＮ廠一九一０型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑子彈二顆，均係土造子彈（具直徑七．七釐米金屬彈頭），採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力，有該局九十五年六月二日刑鑑字第０九五００六八一三三號槍彈鑑定書一份附卷可稽（見同上偵查卷第六六頁至第六八頁），為最重要之論據。
而扣案之系爭改造槍彈係九十五年五月十日中午十二時二十分許，為警持搜索票前往案外人甲○○位於台北縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○號住處查獲，此有原審九十五年度訴字第二六二三號判決書一份在卷可稽，依此，則本件之爭點即在於扣案之改造槍彈是否被告交付予案外人甲○○？
三、查九十五年二月二十二日上午十一時許，案外人甲○○在其位於臺北縣新莊巿中正路與化成路口之租屋處內，與其友人丙○○及乙○○之妻同遭三名不詳人士持槍入內搶奪財物得手，乙○○得悉後前來上開甲○○之住處，又因丙○○表示認識其中一名搶匪，即商請渠友人陳文川駕車搭載渠及甲○○、乙○○前往臺北巿欲找該名搶匪等事實，業據被告陳述綦詳，核與證人甲○○、丙○○（參見本卷第七十一頁、第一００頁）所述相符，應堪認定。
四、次查據證人甲○○於本院審理時證稱：我不記得被告有無拿皮包，槍從那裡拿出來也不記得；上車前沒看到被告拿出槍，僅在車上有看到他把槍拿出來等語（參見本院卷第七十二頁），對於被告如何將扣案槍彈交付予證人甲○○已無法為明確之指述。
證人甲○○雖於本院審理時證稱：在途中被告拿手槍說已經上膛，我怕會傷及無辜，叫他把槍放我這邊，後來沒有找到人，到了那邊被告說有事先離開，但沒有把槍取走，後來被告有打電話說等一下再過來，但後來還是沒過來（參見本院卷第七十二頁）；復稱：被搶之後被告到我住處問我要如何交代，因他妻子是在我住處被搶的等語（參見本院卷第七十一頁反面）；九十五年二月二日到被查獲之間我有打電話給被告請他把槍拿回去，但因被搶的事彼此鬧得不愉快，就沒有再聯絡了；被告有打三、四次電話給我說要來拿槍，但他都沒有來拿槍等語（參見本院卷第七十二頁反面、第七十四頁）；被告則稱：當時我過去甲○○住處，口氣不好，要求甲○○給我交待；不管怎樣一定要給我交待；有與甲○○大小聲等語（參見本院卷第三十一頁反面）；證人丙○○於本院審理時證稱：甲○○有說過懷疑是被告設局找人來搶，因為她覺得為何只有被告妻子沒有被押到廁所，她就覺得很奇怪等語（參見本院卷第一０一頁）。
依此，顯見被告與案外人甲○○間已因本次搶案而交惡，彼此相互猜忌，被告應無將槍彈交付予甲○○而自陷危險之必要，況被告與甲○○間又無何關係，被告當無聽從甲○○之命令，而輕易將槍交付予甲○○；另案外人甲○○係九十五年五月十日中午十二時二十分許，為警持搜索票前往其位於台北縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○號住處查獲扣案槍彈，與同年二月二十二日前開發生搶案期間距離約二月又十二日，被告與甲○○既然相互以電話聯絡拿回槍彈事宜，又焉會於長達二月有餘之時間尚未將槍彈交還被告乎？而被告既認為甲○○應對該次搶劫負責任，苟有交予槍彈，亦應急於拿回，又焉有可能在長達逾二月的時間，無法向甲○○取回槍彈乎？此在在均與常情有違；再者，案外人甲○○因被查獲扣案槍彈，因供出來源係被告，而經法院減刑後，判處有期徒刑一年六月，併科罰金新臺幣二萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日，此有原審上開判決在卷可稽，甲○○似亦有誣指被告之充分動機，證人甲○○所證當難遽信。
五、據證人丙○○於本院審理時證稱：在車上被告沒有拿一把槍出來，被告來的時候我聽他說他有帶槍，但我沒有看到，我在檢察官那裡稱被告有帶槍，是說被告過來時有帶一個包包，只聽到被告稱他有帶槍；我沒有看過扣案之改造手槍；在車上我確實沒有看到被告把槍交給甲○○，因我坐在前座，我是事後聽甲○○說被告拿槍給他；在車上僅記得被告有帶個包包，不知道他有無槍等語（參見本院卷第一０三頁、第一八七頁、第一八八頁），已和其之前所證述之情節不同，且其供稱被告交付扣案槍彈一節既傳聞自甲○○所述，此部分自無何證據能力之可言。
證人丙○○另於本院審理時證稱：案發之前與被告見過二三次面，交情不好；和甲○○是朋友，叫她大姐；偶爾到甲○○那裡借地方住；甲○○是我的大姐頭等語（參見本院卷第一００頁、第一０五頁），此部分復為證人甲○○在本院審理時證述；我有把一個地方讓給他（指丙○○）住等語相符（參見本院卷第一０七頁），應堪認定證人丙○○與證人甲○○間之關係菲淺，既然如此，證人丙○○之前證稱被告交付扣案槍彈予甲○○而附合甲○○之指述即為情理之常。又依證人丙○○於本院審理時證稱：被告過來找甲○○談話，好像認定是我找人來搶的等語（參見本院卷第一０二頁），證人丙○○既與被告交情不好，復遭誤認係搶匪，衡情亦有誣指被告之充分動機，證人丙○○所為不利被告之證據亦難採信。
六、而據被告稱：丙○○、陳文川是甲○○之夫 錢國志 小弟（參見偵查卷第二十頁、第五十八頁）；證人甲○○則稱丙○○錢國志沒有關係（本院卷第一０七頁）， 蔡春褔 亦稱：我不是錢國志的小弟，甲○○是我的大姐頭等語（見本院卷第一０五頁），顯見被告與甲○○彼此並非熟識，苟被告確擁有扣案槍彈，依常情理當不會輕易交付予案外人甲○○；另證人陳文川既於當天開車載送被告、甲○○及丙○○到台北，與甲○○之關係亦菲淺，於案外人甲○○涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例時所為附合甲○○之證詞亦難遽信。
末查，依證據六：法務部調查局九十六年三月六日調科參字第○九六○○○九四○一○號測謊報告書所載，被告經測謊結果認就其未曾交付甲○○扣案槍枝部分研判有說謊，惟按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象。惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，已如前所述，依此，則上開證據既無法直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係透過測謊員之專業知識予以判斷，故僅能作為認定被告犯罪事實之間接證據，並無法作為認定被告犯罪事實之直接證據，本院自難僅以此項證據認定被告乙○○確有起訴書所載犯行甚明。
七、按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。
又同法第一百六十三條亦在同時一併修正，證據調查應以當事人為主，法院為輔，而僅具補充及輔助地位，該條第二項前段規定，法院為發現真實，「得」依職權調查證據，舊規定則係「應」依職權調查證據，則是否補充介入調查，成為法院職權裁量事項，非謂負有調查之義務，檢察官舉證責任始終存在，倘檢察官未能善盡實質的舉證責任，法院以被告犯罪不能證明而為無罪判決時，如檢察官僅以法院未作補充介入調查為唯一理由而提起上訴，其上訴即非有理。至同條第二項但書係立法部門自提修正草案，為司法院研擬草案內容所無，惟自刑事訴訟法責成檢察官負擔實質的舉證責任以後，法院發見真實釐清案情之查證義務，較德國刑事訴訟法要求該國法官應盡其澄清義務之程度為輕，被告受無罪推定，檢察官舉證責任不因第二項有但書之規定而得以減免。是該條第二項但書所指事項，應均以有利於被告之考量方得為之，否則，對檢察官未盡實質舉證責任之案件，竟要求法院接續依職權調查不利於被告之證據，豈非形同糾問，殊與修法本旨有違（參見朱石炎著，刑事訴訟法上第一八四頁至第一八六頁）。
本件檢察官就不利於被告之證據部分應負實質舉證責任，惟所舉證據均無法使本院對於被告涉嫌公訴人所指之事實形成確信不疑之心證，依上開判例之見解，應為有利於被告之認定，被告犯罪尚屬不能證明，爰應為被告無罪之諭知。
戊、撤銷判決之理由：原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查，本件被告所涉嫌之犯行雖有證人甲○○、丙○○等人之證述，惟渠等所證述之內容因有上開諸多違反常情之處，且均有誣指被告之充分動機，已如前所述，本院斟酌再三，對於被告之犯行並無法形成確信不疑之心證，上訴人即被告就本件提起上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷改判如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國97年4月8日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官段景榕法官陳健順以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官朱家惠中華民國97年4月8日