裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上易字第318號民事判決
裁判日期：民國99年06月23日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院高雄分院民事判決98年度上易字第318號上訴人丙○○訴訟代理人 樓嘉君 律師上訴人國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國98年10月
7日臺灣高雄地方法院98年度訴字第965號第一審判決各自提起上訴，本院於99年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人丙○○主張：伊因擔任 游吉榮 向對造上訴人國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）之前手台灣第一銀行投資股份有限公司（按：87年間更名為匯通商業銀行股份有限公司四維分公司，下稱匯通銀行）借款新台幣（下同）180萬元之連帶保證人，國泰世華銀行以游吉榮未依約清償而對伊取得給付176萬6343元本息及違約金之確定支付命令（原審87年度促字第64413號），於部分受償後，執原審核發之88年度執字第19004號債權憑證為執行名義，聲請原審以97年度司執字第14291號強制執行事件（下稱系爭執行事件），對伊之存款債權實施強制執行，伊以利息請求權已罹於時效及違約金約定過高為由，提起債務人異議之訴。嗣於訴訟進行因中國泰世華銀行依執行法院97年6月2日所發收取命令已收取141萬2280元（含本金72萬5460元、利息57萬2219元及違約金11萬4444元）。而國泰世華銀行於原審自認89年6月24日起至90年5月2日止計6萬1813元（按：
實為6萬2211元之誤算）之利息請求權已罹於時效；且依借據第3條約定，執行名義之借款債權利息不應以匯通銀行87年之基本放款利率計算，而應以國泰世華銀行合併前後歷年基本放款利率分別計息，依此計算系爭債務自90年5月3日至97年5月12日止之利息應為33萬8929元，然因國泰世華銀行依87年之基本放款利率10%計算，又未扣除前述已罹於時效之利息，而計收57萬2219元利息，顯有不當及顯失公平，依民法第227條之2或類推適用該條規定，國泰世華銀行自應返還23萬3290元利息與伊。又國泰世華銀行為銀行業，上開款項未回收前乃按日計息，未造成國泰世華銀行任何損害，國泰世華銀行不得請求違約金，且丙○○為連帶保證人，並非借款人，竟遭查封存款而由國泰世華銀行受償，顯屬倒楣，伊自得依民法第252條規定，請求將違約金酌減為零，職是國泰世華銀行亦應將收取之違約金11萬4444元返還伊。
國泰世華銀行受領前述利息23萬3290元及違約金11萬4444元，合計34萬7734元，均無法律上原因，爰變更聲明求為判決：國泰世華銀行應如數給付並加計自丙○○98年8月10日準備書狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
原審因認定國泰世華銀行就系爭債務除自89年6月24日起至90年5月2日止之利息請求權已罹於時效消滅而不得收取外，其餘本息及違約金之收取，均屬有據，而判決國泰世華銀行應給付丙○○6萬2211元及自98年8月11日起至清償日止按週年利率6%計算之利息，駁回丙○○其餘之訴。丙○○於本院聲明：㈠原判決不利於丙○○部分廢棄。㈡國泰世華銀行應再給付丙○○28萬5523元及自98年8月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢請求駁回國泰世華銀行之上訴。
二、上訴人國泰世華銀行則以：系爭債務自89年6月24日起至90年5月2日止之利息請求權固已罹於時效，惟伊依執行法院所發之收取命令得款141萬2280元，經依民法第323條規定，先抵充利息64萬9138元（89年6月24日起至98年6月2日止），次充本金72萬5460元，再充違約金12萬9788元（89年6月24日起至98年6月2日止），尚不足受償違約金債權9萬2106元。伊於98年10月27日業以存證信函通知丙○○，主張以此違約金債權9萬2106元，與丙○○對伊之債權（利息6萬2211元，及計至98年10月30日年息5%之利息690元，及一審裁判費23770元之3%即713元）相互抵銷，則雙方債權債務關係於抵銷數額範圍內，均為消滅，丙○○仍尚欠違約金債權2萬8492元。又借款人游吉榮遲付本息時，依約視為全部到期，並約定利息係以繳息日之基本放款利率計算，並非約定係以歷年之基本放款利率分別計息。且游吉榮借款當時之利率原即在10%之水準，自不得以10餘年後目前之利率情況執為不平。又系爭債務之利率既約定為機動計算，丙○○顯可預見日後利率之升降，自無情事變更原則之適用。再者，違約金之約定與各金融機構約定相當，顯無過高之情事等語，資為抗辯。國泰世華銀行於本院聲明：㈠原判決不利於國泰世華銀行部分廢棄。㈡上開廢棄部分，丙○○在第一審之訴駁回。㈢請求駁回丙○○之上訴（按：丙○○主張國泰世華銀行於原審從未提出抵銷抗辯，上訴本院後始提出此新攻擊方法，於法不合）。
四、兩造不爭執事項：國泰世華銀行因游吉榮未依約清償借款，而對主債務人游吉榮及連帶保證人丙○○、 賴淑藝 取得給付
176萬6343元本息及違約金之確定支付命令（原審87年度促字第64413號），並自游吉榮受償部分款項後，執原審核發之88年度執字第19004號債權憑證為執行名義，聲請原審以97年度司執字第14291號強制執行事件，對丙○○於兆豐國際商業銀行仁武簡易型分行之142萬9746元存款債權實施強制執行，並依執行法院於97年6月2日所發之收取命令，共收取141萬2280元。
五、兩造爭執事項：㈠國泰世華銀行於本院得否提出抵銷抗辯？如得提出，其抵銷抗辯有無理由？㈡丙○○以借據第3條約定，借款債權利息不應以匯通銀行87年之基本放款利率計算，而應以國泰世華銀行合併前後歷年基本放款利率分別計息，並以情事變更及顯失公平為由，請求就系爭借款之利率酌減，有無理由？㈢丙○○主張系爭款項國泰世華銀行未回收前乃按日計息，國泰世華銀行未受任何損害，不得請求違約金，有無理由？㈣丙○○請求依民法252條酌減違約金有無理由？
六、本院判斷：㈠按當事人於第二審始提出新攻擊或或防禦方法，如不能釋明
有民事訴訟法第447第1項各款但書事由，法院得駁回之，此觀民事訴訟法第447條規定自明。查國泰世華銀行上訴本院始主張：伊依執行法院所發之收取命令得款141萬2280元，經依民法第323條規定，先抵充利息64萬9138元（89年6月24日起至98年6月2日止），次充本金72萬5460元，再充違約金12萬9788元（89年6月24日起至98年6月2日止），尚不足受償違約金債權9萬2106元，伊於98年10月27日業以存證信函通知丙○○，主張以上開違約金債權9萬2106元與對伊之利息債權6萬2211元相互抵銷等語。惟國泰世華銀行於原審未曾提出此項抵銷抗辯，其於本院始提出，係屬新攻擊防禦方法，而國泰世華銀行於原審即明知其依執行法院所發之收取命令得款141萬2280元，應可期待其於原審一併提出抵銷之抗辯，乃遲至本院始提出抵銷抗辯，且未釋明有民事訴訟法447條第1項但書各款事由，又其上開主張復與其於執行程序所陳報得款141萬2280元係清償本金72萬5460元、利息572219元及違約金11萬4444元之清償計算（本院卷第
65、66頁）不同，是其逾時提出此攻擊防禦方法，亦有礙訴訟之終結，依上開說明，國泰世華銀行此項抵銷之抗辯，不應准許，應予駁回。從而，國泰世華銀行就系爭債務自89年
6月24日起至90年5月2日止合計6萬2211元之利息請求權已罹於時效而消滅，丙○○得拒絕給付，茲國泰世華銀行依執行法院所發收取命令已收取上開款項完畢，丙○○自得依不當得利規定請求國泰世華銀行返還執行所得之6萬2211元。
㈡按確定之支付命令，依民事訴訟法第521條規定，既與確定
判決有同一之效力，則確定判決所生之既判力及執行力，支付命令亦當有之，當事人及法院即應同受其拘束，不得再為相反之主張或裁判。查，國泰世華銀行聲請系爭執行事件，原執行名義為執行法院核發債權憑證前匯通銀行所取得之原審87年度促字第64413號確定支付命令，該確定支付命令係命債務人游吉榮、丙○○、賴淑藝向債權人匯通銀行連帶給付176萬6343元及自87年7月31日起至清償日止，按年息10%計算之利息，暨自87年8月31日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率10%，逾期超過六個月者，按上開利率20%計算之違約金等情，有兩造所不爭之原審88年度執字第1900號債權憑證附卷足稽。依上開說明，原執行名義之確定支付命令，即與確定判決有同一之效力，丙○○自應受該既判力之拘束，即不得為與該確定支付命令意旨相反之主張，是其以借據第3條約定，借款債權利息不應以匯通銀行87年之基本放款利率計算，而應以國泰世華銀行合併前後歷年基本放款利率分別計息，並以情事變更及顯失公平為由，請求就系爭借款之利率酌減；及以違約金為損害賠償總額之預定，國泰世華銀行未收取伊之存款前乃按日計息，應無損害，不得請求違約金；及以約定之違約金過高，請求依民法252條規定酌減，並據而請求國泰世華銀行返還不當得利，自有未合。
七、綜上所述，丙○○請求國泰世華銀行給付6萬2211元及自準備書狀送達翌日即98年8月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即屬正當，應予准許，逾此部分之請求，即非正當，不應准許。原審就上開應准許部分，判決國泰世華銀行敗訴，就上開不應准許部分，判決丙○○敗訴，均無不合，兩造上訴各指摘原判決不利於己部分不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。至丙○○於原審變更聲明，請求國泰世華銀行返還所收取其中已罹於時效消滅部分之利息，僅89年6月24日起至90年5月2日止之利息（原審卷第76頁），原審猶就丙○○原起訴所主張系爭債務自90年5月3日起至94年11月27日前之利息請求權已罹於時效一節為審酌，應屬贅述，丙○○就此部分上訴及兩造其餘攻防及所舉證據，於判決結果不生影響，無再逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件兩造之上訴均為無理由，依民事訴訟法第44
9條第1項、第78條，判決如主文。中華民國99年6月23日
民事第六庭
審判長法官許明進法官李炫德法官徐文祥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國99年6月24日
書記官梁雅華