裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上易字第261號刑事判決
裁判日期：民國96年03月29日
裁判案由：違反商標法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上易字第261號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易字第1880號中華民國95年12月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第6292號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知「長壽及圖LONGLIFE」、「長壽及圖㈣LONGLIFE」等商標圖樣，均係由告訴人臺灣菸酒股份有限公司向經濟部中央標準局（該局於民國88年1月26日起改制為智慧財產局，下稱智慧財產局）申請註冊，並經該局核准取得商標專用權之商標，分別指定使用於菸、菸草等商品，現仍在商標專用期間內。詎被告乙○○基於意圖販賣仿冒上開商標私菸之概括犯意，自不詳時間起，向姓名年籍不詳之人販入印有仿冒上開商標之私菸，並於其所經營位於臺中縣○○鄉○○路○○○號武峰商行內，陳列仿冒具有前述仿冒商標之私菸，並連續販賣與不特定人；嗣於94年
12月16日上午9時45分許為臺中縣政府財政局菸酒課會同員警查獲，並扣得仿冒商標長壽（黃）硬盒24包、長壽（白）軟包22包，因認被告涉犯商標法第82條販賣仿冒商標商品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院53年臺上字第2750號、30年上字第816號、40年臺上字第86號分別著有判例可資參照。
三、檢察官認被告涉犯商標法第82條販賣仿賣商標商品罪嫌，係以告訴代理人甲○○指訴、證人即出貨予武峰商行之鴻志有限公司（下稱鴻志公司）業務員 莊閔琪 於偵查中之陳述，並有商標註冊證、鑑定意見書、扣案之上開仿冒商標商品為證，而認仿冒商標之商品未循正常營銷管道進貨，進貨成本相對較低，難謂被告不知悉所進貨者為仿冒商標商品等語，為主要論據。訊據被告堅詞否認有何違反商標法犯行，並辯稱伊不知扣案物品為仿冒商標的假菸等語。經查：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查告訴人代理人甲○○、證人莊閔琪分別於警詢中所為之陳述，固均為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告就前開審判外之陳述，於原審及本院審理中均不爭執其證據能力，亦未曾於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，上開證人於警詢之陳述，均有證據能力；又證人莊閔琪於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之狀況，雖部分與被告乙○○所涉之犯罪事實相關而未經具結，惟其於偵查中基於被告之地位而陳述關於自己所涉犯嫌之事實，本即毋庸命具結，而此部分與被告乙○○所涉之犯罪事實相關，無從加以分割，故檢察官訊問時雖未命具結，難認於法有違，且本院審理時予以提示並告以要旨，經被告表示無意見，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據，具有證據能力。
㈡被告於94年12月16日上午9時45分許，經警在其所經營之武
峰商行內查扣仿冒商標長壽（黃）硬盒24包、長壽（白）軟包22包等情，有臺中港務警察局搜索、扣押筆錄在卷可稽，又本案「長壽及圖LONGLIFE」、「長壽及圖㈣LONGLIFE」之商標圖樣，係告訴人公司向智慧財產局申請註冊，專用於菸、菸草等舊商標法施行細則第27條第18類商品，專用期間自91年11月1日起至101年10月31日止，有中華民國商標註冊證影本2紙（註冊號數194784、00000000號）在卷可憑（見警卷第25、26頁），被告亦未加以爭執，堪認被告有販售仿冒告訴人商標商品之行為。
㈢按商標法第82條規定「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而
陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金」，係以行為人「明知」該商品為仿冒商品為其主觀構成要件；又主觀犯意存在於行為人本身，除非行為人自白此一主觀犯意，否則於訴訟上欲認定行為人之主觀犯意，類皆以情況證據為之。茲應究明者，為被告主觀上是否明知前述香菸為仿冒商標之商品而仍予販賣。
⑴本件被告在臺中縣○○鄉○○路○○○號經營武峰商行，其販
賣之臺灣菸酒股份有限公司長壽香菸均由鴻志公司所供貨之事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中陳述明確，並提出鴻志公司出貨單附卷可憑（見原審卷宗第73至81頁）；又原審法院向鴻志公司函查94年1月1日至94年11月30日間，武峰商行每月向鴻志公司購買長壽香菸之數量，經鴻志公司於95年9月21日函覆「因時間已久，本公司無法查知」，有該函文1紙在卷可稽（見原審卷宗第36頁），則鴻志公司亦未否認被告販賣之長壽香菸係由其公司供貨，堪信被告部分陳述屬實。
⑵依被告於警詢時供稱扣案之長壽香菸係向鴻志公司業務員莊
閔琪以每條325元之進價購買，再以330元賣出等語（見警詢卷宗第4頁背面），足認其進價與售價間，僅相差5元，而被告經營武峰商行，平日均向鴻志公司購買香菸，係以正常管道進貨，則被告主觀上何以願為上開區區小利而干冒涉犯刑事責任之風險，另以其他非正常管道購進香菸，已非無疑。雖證人莊閔琪於偵查中稱鴻志公司為臺灣菸酒公司之零售商，其向臺灣菸酒公司購貨均有發票，是合法的菸酒銷售公司，沒有賣仿冒香菸給被告云云（見偵查卷第38、39頁），惟證人莊閔琪因被告指述係販賣扣案之仿冒香菸之人，與被告利害關係相反，顯係故為有利於自己之供述，其陳述內容自然對被告不利，尚難逕採為不利於被告之認定。
⑶證人即告訴人公司政風室主任甲○○於原審審理時證稱：告
訴人公司以批發價每條322元賣予鴻志公司，白軟包與黃硬盒的批發價一樣，如果未持有告訴人公司之菸酒客戶卡，以零售價每條350元販賣等語（見原審卷第60頁），則被告以每條325元之價格向莊閔琪購入香菸，顯然該價格並未低於鴻志公司向告訴人公司購進之價格，亦未低於市價，被告買入及賣出扣案香菸之交易行為，難認有何違常之處，自難遽指被告係未經正常管道購買來歷不明之系爭香菸。
⑷末查證人即告訴人公司查緝私劣菸酒訪查小組訪查員 陳啟彬
於原審審理時證稱：一般人要以肉眼分辨真假菸是有點困難等語（見原審卷第57頁）；又本院審理時，經當庭就告訴代理人甲○○所庭呈黃色硬盒、白色軟盒長壽煙各1包，與扣案之仿冒品勘驗結果，扣案仿冒品黃色硬盒外觀顏色稍深，其餘字體形狀都極為相似，仿冒品白色軟盒外觀顏色看不出有何區別，其餘字體形狀都極為相似，有審判筆錄可稽（見本院卷宗第25頁背面），則客觀上觀察扣案之香菸，既難以分辨真假，而被告買入及賣出扣案香菸之交易行為，亦無違常之處，已見前述，自難以被告購入前揭香菸，即逕認其主觀上明知所販售者為仿冒之假菸，堪認被告應無販售仿冒商標之商品之直接故意。
㈣綜上所述，本院認被告並無販賣仿冒商標之商品之認識，且
查無其他積極證據足資證明被告有何檢察官所指之犯行，被告之犯罪猶不能證明。
四、原審因認本件罪證不足，而為被告無罪之諭知，尚無違誤，檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當。惟按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照）。本件被告所為，查無證據證明其主觀上有販賣仿冒商標商品之犯意，已詳見前述，而原審判決就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有檢察官所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自難任意指為違法。檢察官提起上訴，仍未提出其他積極證據證明被告有何違反商標法之犯行，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年3月29日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官鄭永玉上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官凃瑞芳中華民國96年3月30日