裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院106年上訴字第45號刑事判決
裁判日期：民國106年04月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決106年度上訴字第45號上訴人即被告 陳哲 民選任辯護人 吳漢成 律師（法律扶助基金會扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院105年度訴字第107號中華民國106年1月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署105年度偵字第1287號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳 哲民 明知 甲基安 非他命係毒品危害防制條例（以下簡稱毒品條例）列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟與其女友葉 淑靜 （綽號：「 阿姑 」，現由臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查中）共同為如附表1各編號犯罪事實欄所示販賣毒品犯行，嗣經警對 葉淑 靜所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，而查悉上情。
二、案經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。理由
一、證據能力（傳聞證據）部分：
㈠、按刑訴法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。亦即刑訴法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑訴法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑訴法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年2月10日第三次刑事庭會議決議參照）。
㈡、又增訂刑訴法第159條之5第1項所參考之日本刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據使用之書面或供述證據，法院審酌該書面或供述證據作成時之情況認為相當時，亦得作為證據，不適用第321條至前條（第325條）之規定」可見，我國刑訴法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認當事人之同意有無，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當日本刑事訴訟法第321條以下各條之要件（為傳聞例外規定，相當於我國刑訴法第159條之1至之4）。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是檢察官、被告及辯護人如同意傳聞證據作為證據使用，對於傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上法院自毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑訴法第159條之1至之4等之規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照）。
㈢、查本院於民國（下同）106年4月11日行準備程序時，檢察官、被告及其辯護人兩造對於卷附證據均同意有證據能力（本院卷第47頁反面），本院審酌卷附證據中各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，認為具備合法可信之適當性保障，參照前開說明，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：因被告就犯罪事實欄所載事實均已認罪（偵卷第63頁、第64頁、原審卷第10頁至第13頁、第151頁反面、第184頁反面，本院卷第46頁反面、第56頁正面），且二造均同意認定犯罪事實部分僅列出「證據標目」即可（表示特定證據之標題、稱呼）意見（本院卷第47頁正面），爰參酌日本刑事訴訟法第335條第1項規定，關於認定事實欄部分，僅列出證據標目，爰不一一詳述證據內容及其信用性。
㈠、被告自白（偵卷第63頁、第64頁、原審卷第10頁至第13頁、第151頁反面、第184頁反面，本院卷第46頁反面、第56頁正面）。
㈡、關於附表1編號1部分：證人 孫仁綺 之證述（偵卷第8頁至第10頁、第12頁、第13頁）。
㈢、關於附表1編號2、3、4部分：證人林 奇玄 之證述（他卷2第24頁至第32頁、第81頁、第288頁至第290頁、第298頁正面、第299頁正面、第314頁）。
㈣、關於附表1編號5部分：
１、證人呂○龍之證述（他卷2第101頁正反面、第146頁）。
２、證人 林暐 澔之證述（他卷2第184頁、第202頁）。
３、證人 范俊雄 之證述（他卷2第225頁）。
４、證人 陳佩玲 之證述（他卷2第249頁反面、第261頁）。
㈤、通訊監察譯文（他卷2第159頁至第163頁、第189頁至第193頁、第213頁至第220頁、第275頁至第279頁、第306頁至第311頁、第330頁至第333頁、第368頁至第372頁、第408頁至第414頁、偵卷第77頁、第78頁、第120頁至第122頁）。
㈥、附表1編號5所示犯行，固係經證人呂○龍將甲基安非他命交付證人范俊雄，而證人呂○龍為00年0月出生（他卷2第96頁），於當時屬未滿18歲之少年。惟被告於原審審理時供稱：
我知道 葉淑靜 拿毒品要賣范俊雄，但我不知道葉淑靜叫呂○龍去交貨等語（原審卷第185頁正反面），且被告係於葉淑靜指示證人呂○龍前往花蓮縣與證人范俊雄交易毒品後，於104年9月7日9時42分許，以其所持用之持用門號0000000000號行動電話與葉淑靜所持用之門號0000000000號行動電話通話時，始知悉證人呂○龍前往交易等情，亦有該次通話之通訊監察譯文附卷可稽（對話內容詳如附表2所示）。被告上開所辯核與附表2所示之通訊監察內容相符，足以採信，是被告為附表1編號5所示犯行時，尚不知證人呂○龍亦參與該次犯行等節，亦堪認定，自難認被告主觀上有與少年共犯或利用少年犯罪之意。
三、法律之適用：
㈠、被告所犯附表1編號1至5該5次犯行，核均係犯毒品條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共5罪）。
㈡、被告各次販賣第二級毒品前，持有第二級毒品之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢、被告與葉淑靜就附表1各編號所示犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈣、被告所犯附表1所示5罪間，犯罪時地不同、行為互殊，顯係分別起意為之，應予分論併罰。
四、刑罰有減輕者，其理由：
㈠、被告所犯附表1該5次犯行，於偵查、審判中自白犯行（偵卷第63頁、第64頁、原審卷第10頁至第13頁、第151頁反面、第184頁反面，本院卷第46頁反面、第56頁正面），爰均依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈡、未適用毒品條例第17條第1項之理由：被告於偵查中，固供稱其與葉淑靜共犯本案，且其毒品來源為「 建豐 」，然葉淑靜係因證人孫仁綺之供述而查獲，且犯罪偵查機關亦未因被告之供述查獲 張建豐 等情，業據臺灣臺東地方法院檢察署檢察官、臺東縣警察局關山分局函覆甚明（原審卷第174頁、第188頁），亦為被告所不爭（本院卷第46頁反面），是被告所犯本案尚難適用毒品條例第17條第1項規定。
五、未依刑法第59條酌量減輕其刑之理由：
㈠、刑法第59條酌量減輕條款之設計出發點在於：法院在決定宣告刑時，參照諸般情況，認為經減輕後之處斷刑最低刑，猶嫌過重時，為緩和該當處斷刑之下限所設計之手段。
㈡、刑法第59條之立法修正理由略為：現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以「可憫恕之情狀較為明顯」為條件，故特加一「顯」字，用期公允。而本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。足見，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。
㈢、至於是否依刑法第59條酌量減輕其刑，則由法院視具體個案，審酌直接關連本案犯罪行為本體之事項（狹義犯情）、被告之年齡、性格、行狀、前案紀錄、環境、本案之犯罪罪質、動機、方法、結果、對社會所生影響等諸般情況，依職權合目的性裁量是否援用刑法第59條酌量減輕其刑。惟法院決定是否援用刑法第59條酌量減輕其刑時，則應合乎客觀正義及為之，不得流於恣意。
㈣、本院審酌刑法第59條之立法修正理由（應嚴定其適用條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則），另考量販賣毒品無非在於使人吸食，其吸食者愈眾，則獲利愈豐，因是呼朋引類，源源接濟，以誘人上癮為能事。萃全國有用之國民，日沈湎於鴆毒之鄉而不悔，其戕害國計民生，已堪髮指；更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹，自不得不嚴其於法，易言之，販賣行為乃毒品禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，并社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，更具有暴利之特質（司法院大法官釋字第476號解釋文及解釋理由書參照），及被告販入毒品之動機、方法，尤其被告共同販賣如附表1所示數量毒品，對於社會所生危險非輕，嚴重危害社會治安、被告之年齡、性格、行狀，前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第20頁至第21頁），及本案業依毒品條例第17條第2項規定，減輕其刑，尚難認有宣告法定最低刑度猶嫌過重之情，是對被告所涉上開犯行，爰不依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
六、駁回上訴之理由：
㈠、原審以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命足以殘害人之身體健康，竟無視法律禁令，非法販賣甲基安非他命與他人，所為除戕害他人身心健康，亦恐助長毒品氾濫，實有可議之處，並考量其於偵、審中均坦承全部犯行之犯後態度，復參以被告各次販賣甲基安非他命之數量、所得之不法利益，較之大盤、中盤毒販尚屬非鉅，且所得價款均由葉淑靜取得等節，惟其與葉淑靜本案各次販賣毒品之時間歷時已逾1年，時間非暫，交易地點亦遍佈宜花東等多處，促使毒品廣為流通，對於社會危害之程度不低。兼衡其於審理中自陳之教育程度、職業、家庭經濟狀況（原審卷第187頁反面），以及其各次販賣第二級毒品之犯罪動機、手段、情節等一切情狀，分別量處如附表1各編號罪刑欄所示之刑。另本諸罪責相當原則之要求，於法律外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告共同販賣第二級毒品之次數為5次，交易對象共3人，本案各次犯行之不法與責任程度，對其施以矯正之必要性，依刑法第51條第5款規定，合併定應執行刑為有期徒刑5年。
㈡、另以：
１、未扣案之門號0000000000號行動電話係供葉淑靜持以聯絡附表1各編號所示毒品買受人所用，屬被告與葉淑靜共同犯如附表1各編號所示販賣第二級毒品罪所用之物。
２、未扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話，係分別供被告於販賣毒品時，持以聯絡葉淑靜所用，前者係被告與葉淑靜共同犯如附表1編號2、4、5所示販賣第二級毒品罪所用之物，後者則係被告與葉淑靜共同犯如附表一編號3所示販賣第二級毒品罪所用之物，有前述各次犯行前後之通訊監察譯文附卷可佐。從而，前述門號之SIM卡及搭配使用之行動電話，均應依修正後毒品條例第19條第1項規定及共同正犯責任共同原則，不問屬於犯罪行為人與否，分別於附表1各編號所示販賣第二級毒品犯行下對被告及共同正犯葉淑靜諭知沒收，並應依修正後刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，連帶追徵其價額。
㈢、查原審就被告所犯附表1所示各罪，分別量處有期徒刑3年7月至4年，均係以法定刑下限為基準，同時適用毒品條例第17條第2項規定，決定各罪宣告刑，量刑已屬偏低，又被告計犯5罪，亦僅合併定應執行刑5年（考量各罪宣告刑，已打相當高折扣），已稍嫌寬縱，是被告請求本院再減輕其刑，並合併定應執行刑有期徒刑4年（本院卷第46頁反面），應難認為有理由，爰駁回其上訴。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳明進到庭執行職務。
中華民國106年4月25日
刑事庭審判長法官張健河
法官林碧玲法官林信旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年4月25日
書記官連玫馨附表一：
┌─┬─────────────┬─────────────────┐│編│犯罪事實│原審諭知之宣告刑││號│├────────┬────────┤│││罪刑│沒收│├─┼─────────────┼────────┼────────┤│1│ 陳哲民 與葉淑靜意圖營利，共│陳哲民共同犯販賣│未扣案搭配門號○│││同基於販賣第二級毒品甲基安│第二級毒品罪，處│00000000│││非他命之犯意聯絡，由葉淑靜│有期徒刑肆年。│○號SIM卡使用之│││於103年6月28日18時54分許││行動電話壹支（含│││持用門號0000000000號行動電││該門號SIM卡壹張│││話，與孫仁綺所持用之門號00││），應對陳哲民、│││00000000號行動電話聯繫，約││葉淑靜沒收，如全│││妥交易甲基安非他命。雙方隨││部或一部不能沒收│││後在臺東縣臺東市○○路○段││或不宜執行沒收時│││000號○○飯店內000號房見││，連帶追徵其價額│││面，由陳哲民取出葉淑靜所用││。│││皮包內之甲基安非他命給葉淑│││││靜，再由葉淑靜以新臺幣（下│││││同）70,000元之價格，販賣甲│││││基安非他命2包（重約2兩）給│││││孫仁綺，並當場先收取價金│││││65,000元，嗣於翌日11時許，│││││在同縣市○○街，另向孫仁綺│││││收取餘款5,000元。│││├─┼─────────────┼────────┼────────┤│2│陳哲民與葉淑靜意圖營利，共│陳哲民共同犯販賣│未扣案搭配門號○│││同基於販賣第二級毒品甲基安│第二級毒品罪，處│00000000│││非他命之犯意聯絡，由葉淑靜│有期徒刑參年玖月│○號SIM卡使用之│││於104年7月29日9時19分許│。│行動電話壹支（含│││持用門號0000000000號行動電││該門號SIM卡壹張│││話，與 林奇玄 所持用之門號││）、搭配門號○○│││0000000000號行動電話聯繫，││00000000│││約妥交易甲基安非他命後，即││號SIM卡使用之行│││與陳哲民所持用之門號000000││動電話壹支（含該│││0000號行動電話聯絡，要求陳││門號SIM卡壹張）│││哲民前來會合，再由陳哲民駕││，應對陳哲民、葉│││車搭載葉淑靜一同前往交易，││淑靜沒收，如全部│││嗣於同日12時10分通話後約20││或一部不能沒收或│││分鐘，在宜蘭縣○○郵局，由││不宜執行沒收時，│││葉淑靜以6,000元之價格，販││連帶追徵其價額。│││賣甲基安非他命3包（重約3│││││公克）給林奇玄，並當場收取│││││價金。│││├─┼─────────────┼────────┼────────┤│3│陳哲民與葉淑靜意圖營利，共│陳哲民共同犯販賣│未扣案搭配門號○│││同基於販賣第二級毒品甲基安│第二級毒品罪，處│00000000│││非他命之犯意聯絡，由葉淑靜│有期徒刑參年玖月│○號SIM卡使用之│││於104年9月13日11時21分許│。│行動電話壹支（含│││持用門號0000000000號行動電││該門號SIM卡壹張│││話，與林奇玄所持用之門號││）、搭配門號○○│││0000000000號行動電話聯繫，││00000000│││約妥交易甲基安非他命後，復││號SIM卡使用之行│││與陳哲民所持用之門號000000││動電話壹支（含該│││0000號行動電話聯絡，要求陳││門號SIM卡壹張）│││哲民提供甲基安非他命。嗣由││，應對陳哲民、葉│││陳哲民將甲基安非他命交給葉││淑靜沒收，如全部│││淑靜後，葉淑靜於同日12時18││或一部不能沒收或│││分與林奇玄通話後，在宜蘭縣││不宜執行沒收時，│││龍德工業區內之○○○卡拉OK││連帶追徵其價額。│││店，以4,000元之價格，販賣│││││甲基安非他命2包（重約2公│││││克）給林奇玄，並當場收取價│││││金。│││├─┼─────────────┼────────┼────────┤│4│陳哲民與葉淑靜意圖營利，共│陳哲民共同犯販賣│未扣案搭配門號○│││同基於販賣第二級毒品甲基安│第二級毒品罪，處│00000000│││非他命之犯意聯絡，由葉淑靜│有期徒刑參年柒月│○號SIM卡使用之│││於104年9月15日12時47分許│。│行動電話壹支（含│││持用門號0000000000號行動電││該門號SIM卡壹張│││話，與林奇玄所持用之門號││）、搭配門號○○│││0000000000號行動電話聯繫，││00000000│││約妥交易甲基安非他命後，復││號SIM卡使用之行│││與陳哲民所持用之門號000000││動電話壹支（含該│││0000號行動電話聯絡，要求陳││門號SIM卡壹張）│││哲民前往交易。嗣由陳哲民於││，應對陳哲民、葉│││同日13時許，在位於宜蘭縣之││淑靜沒收，如全部│││○○雜貨店，販賣甲基安非他││或一部不能沒收或│││命1包（重約0.3公克）給林││不宜執行沒收時，│││奇玄，復由葉淑靜於數日後，││連帶追徵其價額。│││向林奇玄收取價金500元。│││├─┼─────────────┼────────┼────────┤│5│陳哲民與葉淑靜意圖營利，共│陳哲民共同犯販賣│未扣案搭配門號○│││同基於販賣第二級毒品甲基安│第二級毒品罪，處│00000000│││非他命之犯意聯絡，由葉淑靜│有期徒刑參年柒月│○號SIM卡使用之│││於104年9月5日19時31分許│。│行動電話壹支（含│││持用門號0000000000號行動電││該門號SIM卡壹張│││話，與范俊雄所持用之門號00││）、搭配門號○○│││00000000號行動電話聯繫，約││00000000│││妥交易甲基安非他命後，復與││號SIM卡使用之行│││ 林暐澔 所持用之門號00000000││動電話壹支（含該│││00號行動電話聯絡，要求林暐││門號SIM卡壹張）│││澔前往陳哲民住處拿取毒品。││，應對陳哲民、葉│││嗣經陳哲民將甲基安非他命約││淑靜沒收，如全部│││5公克託由林暐澔轉交葉淑靜││或一部不能沒收或│││，葉淑靜再指示呂○龍搭乘火││不宜執行沒收時，│││車前往交易。呂○龍於104年9││連帶追徵其價額。│││月7日11時27分，抵達 花蓮火 │││││車站，以9,000元之價格，販│││││賣甲基安非他命（重約5公克│││││）給范俊雄，並收取價金帶回│││││交付葉淑靜。葉淑靜另與陳哲│││││民所持用之門號0000000000號│││││行動電話聯絡，告知陳哲民已│││││派人前去交易。│││└─┴─────────────┴────────┴────────┘附表二：
┌─────┬─────┬──┬─────────────┬────┐│A監察目標│B對象號碼│方向│通話內容│出處│├─────┼─────┼──┼─────────────┼────┤│0000000000│0000000000│發話│B：喂│他二卷││（葉淑靜）│（陳哲民）││A：喂，我在家呢│第370頁│││││B：怎樣？│反面│││││A：我在家啦││││││B：嘿││││││A：跟你講一下││││││B：你不是說要那個││││││A：去了， 阿龍 去了││││││B：你怎麼叫阿龍？││││││A：我怕你找不到人，不舒服││││││的話怎麼辦?吼～││││││B：哼～叫你去瞭解，你是～││││││靠夭咧││││││A：好啦，不要緊啦，我再跟││││││他說││││││就好了││││││B：嗯││└─────┴─────┴──┴─────────────┴────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。