裁判字號：最高法院104年台上字第1843號刑事判決
裁判日期：民國104年06月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一八四三號上訴人 柯朝晟 選任辯護人 曾昭牟 律師上訴人 郭柏毅 選任辯護人 葛睿驎 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十二月三十日第二審判決（一○三年度上訴字第二九五三號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度偵字第五四三二、五六九八、八六○○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
甲、柯朝晟、郭柏毅共同販賣第三級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
上訴人柯朝晟上訴意旨略稱：原判決事實欄認定柯朝晟與證人 張徑豪 於民國一○三年一月十九日零時四十六分許在電話中達成販賣第三級毒品愷他命一包之合意等情，然依其理由內所引一○三年一月十九日零時四十六分之通訊監察譯文內容，係郭柏毅與張徑豪間之對話，原判決指柯朝晟與張徑豪於上開時間達成販賣毒品之合意，顯與其所引用之證據不相一致。另依同日零時四十分柯朝晟與張徑豪之通訊監察譯文內容，柯朝晟對於張徑豪詢問有無毒品時，回答稱：「沒了」、「晚上去看一下啦」、「好，我去看一下」等語，既已表明其並無愷他命，自無可能於六分鐘後隨即囑郭柏毅交付愷他命予張徑豪云云。
上訴人郭柏毅上訴意旨略稱：㈠、柯朝晟對張徑豪回答稱：「沒了」、「晚上去看一下啦」、「我去看一下啦」等語，就其文義而言，並無同意販賣毒品予張徑豪之意思。張徑豪於警詢指稱，柯朝晟回答我有毒品可以賣給我云云，與上開通訊監察譯文內容大相逕庭，原判決不察，遽予引用，認二人已有交易毒品之合意，其採證違反經驗法則。㈡、原判決認定本件毒品一 小包 為柯朝晟所有，其重量為○．五公克，係以郭柏毅於警詢陳稱「……是柯朝晟叫我打電話給張徑豪，是柯朝晟叫我拿……給張徑豪，……後來我下去時沒有看到張徑豪，所以我就把……放在信箱裡」等語，為其認定依據。然原判決所引上開郭柏毅警詢筆錄省略部分，原筆錄記載為「鮪魚罐頭」。原判決 張冠李戴 ，將郭柏毅筆錄所指「鮪魚罐頭」推論為愷他命，自非適法。㈢、張徑豪於警詢時陳稱因向柯朝晟購買毒品而積欠價金約新台幣（下同）一萬元，倘若屬實，依原判決認定每次交易價格約為三百或六百元，已至少賒欠十五次以上。則柯朝晟縱販賣毒品，亦難想像有何獲得利益之期望。原判決認定上訴人等有營利之意圖，亦有違經驗法則。況原判決係以柯朝晟自綽號「 小黑 」者取得毒品之進價為每公克三至四百元，而以○．五公克三百元之價金販賣予張徑豪，認上訴人等有營利之意圖。然柯朝晟並未陳述其交付予張徑豪之毒品來源，原判決未予調查，逕認定「小黑」即為本件毒品之來源，並有調查職責未盡之違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人等確有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審論處郭柏毅犯轉讓偽藥罪及諭知柯朝晟販賣第三級毒品部分無罪之判決，改判論處其等共同販賣第三級毒品罪刑，已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。從形式上觀察，並無違背法令之情形。且查，認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑柯朝晟坦承於一○三年一月十九日零時四十分許曾接獲張徑豪電話詢問其有無愷他命；郭柏毅坦承電話中暗語「小黃魚」意指小包的愷他命，伊於同日零時四十六分放置毒品於柯朝晟住處樓下信箱內等陳述；及張徑豪警詢、偵查中證詞；並柯朝晟與張徑豪間（同日零時四十分）、郭柏毅與張徑豪間（同日零時四十六分）通訊監察譯文內容等證據資料，本於調查所得心證，分別定其取捨，說明張徑豪於同日零時四十分稱：「你等一下拿一個給我」等語，意指向柯朝晟購買毒品愷他命一包。另柯朝晟回應稱：「好，我去看一下」等語，乃柯朝晟同意販賣之意。又郭柏毅與張徑豪同日零時四十六分之通訊監察譯文內容，係郭柏毅承柯朝晟指示至其住處樓下交付毒品予張徑豪未遇，乃持柯朝晟手機聯絡張徑豪詢問其所在。經瞭解係柯朝晟誤會，乃告知直接將毒品放置在樓下信箱內，由張徑豪前來自取，並特別澄清僅能交付小包之毒品等情。此前後二通電話之間，相隔僅四分鐘；郭柏毅於第二通電話中稱「剛剛 小柯 說你在樓下」，及張徑豪稱「我沒說我在樓下」、「我說ＯＫ打給我」等對話內容，可見其間具有延續及連貫性。及張徑豪證稱伊先於同日零時四十分打電話予柯朝晟表示購買毒品，獲其同意後，同日零時四十六分，郭柏毅再持柯朝晟手機電告其毒品放置於柯朝晟住處樓下信箱，伊於同日下午一時十分許取走毒品，價格為三百元等語。而柯朝晟供述其轉讓予 曹雁慈 等人之毒品，係向綽號「小黑」者以每公克三百、四百元販入；本件販賣與前開轉讓毒品之時間接近，故推定其販賣予張徑豪之毒品進價，亦係相同或接近之成本。其以三百元之價金販賣○．五公克之毒品予張徑豪，既較買進價格為高，而有營利之意圖等情，已詳敘其憑以認定之依據及理由。對於柯朝晟否認犯行，辯稱郭柏毅交付毒品予張徑豪一事，與其無關云云；郭柏毅或辯謂所交付者為鮪魚罐頭，並非愷他命；或辯曰毒品係張徑豪拜託其向綽號「小蜜蜂」之人購買取得，鮪魚罐頭是亂掰的云云，究如何不足採信或不足為有利於柯朝晟之認定依據，亦在理由中詳加說明指駁。此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。至依卷內通訊監察譯文所示，本件柯朝晟與張徑豪二人通聯時間為同日「零時四十分許」，原判決事實記載張徑豪係於同日「零時四十六分」許，撥打柯朝晟行動電話，達成柯朝晟販賣愷他命一包予張徑豪之合意等詞，其細節之記載雖欠完全，但不影響整個犯罪事實之認定，亦難謂有判決理由矛盾之違法。上訴人等上訴意旨仍執陳詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，難認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，其等上訴顯屬違背法律上之程式，俱應予駁回。
乙、柯朝晟轉讓偽藥部分第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件原判決認柯朝晟有如其附表編號1至8所示轉讓偽藥各罪刑，駁回其在第二審之上訴；柯朝晟不服提起上訴，但未聲明為一部，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項規定，固應視為全部上訴；惟其補提之上訴理由書，僅就販賣第三級毒品部分敘述理由，其餘則付之闕如，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定其此部分之上訴亦非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○四年六月十八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官黃正興
法官張春福法官吳信銘法官許錦印法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年六月二十四日
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