裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第905號刑事判決
裁判日期：民國94年08月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第905號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上訴人即被告乙○○選任辯護人 秦德進 律師
許惠珠 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第585號中華民國94年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第1094號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知亞甲基雙氧甲基安非他命（ＭＤＭＡ，俗稱搖頭丸）屬毒品危害防制條例第2條所列之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟於民國（下同）93年12月中旬之某日，在屏東縣屏東市太平洋百貨公司旁，以不詳之代價，向某不詳姓名、年籍之網友購得第二級毒品ＭＤＭＡ錠劑10顆，隨後並以之向友人甲○○炫耀，且意圖營利，基於販賣ＭＤＭＡ之犯意，向甲○○表示願意以新台幣（下同）3,000元之價格出售前開10顆ＭＤＭＡ，詢問甲○○是否有意購買或可否代為尋得買主，甲○○遂與乙○○基於共同販賣ＭＤＭＡ之犯意聯絡，先由甲○○於93年12月29日16時許，在位於屏東縣○○鎮○○路○○○號「日日超商」內，以電腦登入網際網路「一網情深聊天聯盟網日戀情聊天室」，以「衣服褲子請點」名稱，在聊天室內張貼「缺衣服褲子請點」之訊息，向他人兜售ＭＤＭＡ，適有高雄市政府警察局左營分局舊城派出所員警 陳永士 當時亦以「笨蛋ㄅㄆㄇ」之暱稱在該聊天室內，見狀遂向甲○○詢問購買事宜，甲○○回覆以「只賺」、「膠囊」「600」等販賣內容及價格訊息，並請 陳某 留下電話號碼後再與之聯絡，陳永士遂留下0000000000號行動電話以為聯絡，並表示願以每顆600元之價格，購買ＭＤＭＡ10顆，甲○○則同意以5800元賣出ＭＤＭＡ10顆。甲○○隨之將尋獲買主之事去電乙○○告知，並於翌年1月3日10時許，通知乙○○由屏東縣攜帶ＭＤＭＡ10顆至高雄市，再由甲○○撥打陳永士前揭電話，與之約定於同日12時許，在高雄市○○區○○○路與中華路口之「好樂迪ＫＴＶ」前，交付其所購買之ＭＤＭＡ10顆。甲○○先至交易地點查看，主觀判斷陳永士非警方人員之後，再至高雄市○○○路華納舞廳前搭載乙○○，並於同日12時25分去電陳永士變更交易地點為高雄市○○區○○○路與新盛一街口，到達該處時，乙○○乃自外套左口袋掏出ＭＤＭＡ10顆，交付予陳永士，陳某隨即表明身份，當場逮捕甲○○及乙○○，並扣得前揭毒品，因而查獲全情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本件員警蒐證之過程，有無以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之，關係其取得之證據無證據能力，經查：依警察職權行使法第32條之規定，係指警察不得設計教唆使原不具犯罪意思之行為人為犯罪行為，若行為人原即有犯罪意思，非因警察之設計教唆始萌生犯意，則不得謂警察之蒐證行為違反上開規定而不合法。證人即本案查獲員警陳永士於原審審理時證稱：伊在聊天室進行網路巡邏之時，見被告甲○○所張貼之訊息可疑為係販賣毒品所留，乃以聊天方式加以誘捕等語。又審諸警卷所附被告甲○○與陳永士在前開聊天室之對答，被告甲○○先稱：「缺衣服褲子請點」，陳某始問：「哪種ㄉ阿？」，被告甲○○表示：「哩要哪一種斗ㄋ？」，陳某稱：「有宏愛心ㄉㄇ？」，被告甲○○又稱：「只賺、膠囊」，陳某隨後又問：「多少錢阿？」，被告甲○○則稱：「600」等語，顯見被告甲○○本即有販賣毒品之犯意，非因員警陳永士之教唆而生，故警方蒐證並無違法之處，從而警方因而取得之證據不因此無證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；再下列文書，亦得為證據：⒈除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。⒉除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。⒊除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之4、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查㈠卷附高雄市立凱旋醫院尿液檢驗報告：雖係被告以外之人
於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，且不合於刑事訴訟法第159條之1至之4所示情形，然經公訴人、被告於原審及本院審理程序同意做為證據，且本院審酌上開文書作成之形式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，應認有證據能力。
㈡卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院針對扣案物出具之檢
驗報告：性質上亦為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然係臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於偵查中，依刑事訴訟法第208條第1項之規定，囑託該院鑑定，該份檢驗報告係該院依刑事訴訟法第208條第1項準用同法第206條第1項規定所出具之書面鑑定報告，有臺灣高雄地方法院檢察署尿液送驗單、檢體送驗單在卷可參，應屬刑事訴訴法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」規定，所稱「法律有規定者」之情形，應有證據能力，附此敘明。
㈢被告甲○○及乙○○2人於警詢中所為之陳述，對彼此而
言，均係被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，且不合於刑事訴訟法第159條之1至之4所示情形，然經公訴人、被告於原審審理程序同意做為證據，於本院審理時就此亦未提出異議，且本院審酌上開陳述係員警依法詢問後忠實記錄，其作成之形式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，應認有證據能力。
㈣再按，傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書
面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。卷附照片乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，與扣案錠劑10顆、網路聊天室聊天內容均非供述證據，應無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○對其於上開時地為乙○○尋找ＭＤＭＡ買主，而以電腦登入網際網路一網情深聊天聯盟網日戀情聊天室，以「衣服褲子請點」名稱張貼「缺衣服褲子請點」之訊息，向他人兜售ＭＤＭＡ，嗣後並以電話與警方喬裝之買家警員陳永士約定交易之價格及方式，並將情轉知乙○○，乙○○將ＭＤＭＡ10顆携來高雄市，由其帶乙○○前往高雄市○○區○○○路與新盛一街口，與陳永士進行交易時，陳永士當場表明身分，將渠2人逮捕之事實，坦白承認，惟以其係幫乙○○上網招攬買主，為要約之引誘，並幫忙聯絡交易地點，並未經手錢貨之交易，僅係幫助販賣，原審論以共同正犯，應有未當云云置辯。訊據上訴人即被告乙○○則矢口否認有上開犯行，辯稱：搖頭丸並不是我買進來的，是甲○○於93年12月31日寄放在伊這裡的，案發當天伊是要將東西拿到高雄還給他，到了華納舞廳伊就先拿給他了，他要求伊陪他一起去找他朋友，路上他拿1個香煙盒給伊叫伊放好，說他穿緊身褲騎機車帶香煙不好坐，到了案發現場，伊不知道他是要與對方交易，他叫伊把香煙拿出來，要請他朋友抽菸，伊拿給對方時打開煙盒才知道是搖頭丸，伊並沒有向對方收錢云云。經查：
㈠扣案之綠、紅色錠劑10顆經送高雄醫學大學附設中和紀念
醫院以薄層色層分析法（TLC）及氣相層析質譜分析法（GC/MS）檢驗結果，證實有ＭＤＭＡ成份，有該院94年1月25日編號0000-000號檢驗報告附卷可參，是上開錠劑係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定義之第二級毒品ＭＤＭＡ，堪予認定。
㈡被告乙○○於原審及本院審判程序中雖否認扣案ＭＤＭＡ
為其所有，然上開扣案物品係被告乙○○所有，於案發之日由其親手交付予喬裝為買家之員警陳永士之事實，為被告乙○○於警詢、檢察官偵查中所自承，經核並與證人即同案被告甲○○於警詢中、證人陳永士於原審審理中所述相符，其嗣後雖翻異前詞，改稱：該等扣案物係被告甲○○所寄放，案發之日是受被告甲○○指示歸還該物云云，並於原審聲請傳訊其女友 黃文靜 證稱，93年12月31日見甲○○寄放1包東西在乙○○處，案發之日乙○○是要至高雄歸還某物予甲○○等語，然證人黃文靜係被告乙○○之女友，已據其供明在卷，其證言難免偏頗，況就其前開證詞，充其量可知被告乙○○確有受被告甲○○寄藏某物，然因該證人又稱不確定案發之日被告乙○○要歸還甲○○者，是否即為93年12月31日甲○○所寄藏之物，亦不確定甲○○所寄藏之物及乙○○欲歸還甲○○之物內容為何等語（見原審卷第98-104頁），是據上開證人黃文靜之證詞，並不足以認定被告乙○○前開所辯堪予採信。再者，證人陳永士於原審審理時亦證稱：被告乙○○於交付毒品之時，先打開毒品供伊確認，並不是要請伊抽煙，而是要一手交錢一手交貨之樣子，當時其動作從容，並無異樣等語（原審卷第109頁）。再10顆ＭＤＭＡ體積極小，携帶極為方便，如係被告甲○○所有， 塗某 隨身携帶即可，殊無寄放於乙○○處之必要，且2人均居住於屏東縣，一在潮州，一在佳冬鄉，相距不遠，如該10顆ＭＤＭＡ係甲○○所有，寄放在乙○○處，即或甲○○找到買主，須交付毒品，依理亦應由其就近向乙○○取回，豈有勞煩乙○○遠從屏東縣佳冬鄉携來高雄市之理？又就案發時之情況觀之，若扣案之毒品係被告甲○○所有，被告乙○○歸還該物之後當即離去，何須與被告甲○○一同至交易現場，又何須親自交付該等扣案物予買受人且出示該物供對方檢視？況被告乙○○於本院兩次行準備程序，就原審認定前開10顆毒品ＭＤＭＡ係其所有，由其委託甲○○尋得買主後，再由其携毒品前來高雄市，親自交付予買主之事實，亦均表示無意見，僅稱上訴係因原審量刑太重而已，是被告乙○○於前開原審及本院審判程序中所言，與客觀事實不符，亦與常情有違，尚難採信，應以其於警詢及檢察官偵查中所稱，扣案物係伊所有為可採。
㈢被告甲○○自警詢、檢察官偵查、原審及本院審理中均坦
承前開販賣毒品之訊息為其刊登，且以電話與警方所喬裝之買家聯繫，並承認所刊登訊息中所稱「只賺、膠囊」，分別指紫鑽圖案之搖頭丸及膠囊裝之搖頭丸，且於警詢及偵查中均承認上網張貼前開訊息之目的在尋找買主購買乙○○之ＭＤＭＡ，其可從中獲取2,800元之利益。然其於原審審理程序中卻一度改稱：因為要向乙○○購買ＭＤＭＡ，但購買數量不夠，乙○○要伊找一些人一起購買，所以伊即依乙○○指示上網刊登前開販賣ＭＤＭＡ之訊息，且乙○○於案發當日已先向伊收取100元找給陳永士，並表示其餘款項以後再收云云。經查：共同被告乙○○於原審以證人身分否認販賣ＭＤＭＡ予甲○○，且證人陳永士於原審審理時表示案發當日根本未將款項交付給被告2人，何來找錢之事？而證人黃文靜於原審亦否認乙○○有向伊拿取100元找錢給陳永士，且被告甲○○於警詢及檢察官偵查中均未曾表示自己向乙○○購買ＭＤＭＡ，而以網路募集其他有意購買之人一起向被告乙○○購買之事，是被告甲○○前開於原審所言非但與自己先前所言相左，亦與客觀證據不符，自難採信。且其於本院審理時以證人身分亦明確供稱在原審審理時之供述並不實在。自應以其於警詢及檢察官偵查中所稱「因得知被告乙○○有ＭＤＭＡ所以代為上網尋求買主」之語為可採，是被告甲○○以電腦網路刊登販售ＭＤＭＡ之訊息，且出面與買方洽談，並進而與之約見以交付ＭＤＭＡ，企圖從中獲利2,800元無訛，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣ＭＤＭＡ之犯行，應與乙○○負共同正犯之責堪予認定，其辯稱僅係幫助乙○○販賣毒品云云，要係避重就輕之詞，不足採信。㈣至被告乙○○雖否認對於被告甲○○以網路刊登販賣ＭＤ
ＭＡ訊息一事事先知情，而被告甲○○於警詢中亦表示：「上網尋找毒品買主一事是我的主意」等語（見警卷第12頁），然扣案ＭＤＭＡ係被告乙○○所有，被告甲○○本身並未持有ＭＤＭＡ，業如前述，若非被告甲○○已獲得被告乙○○授權代為出售該等物品，其何須大費周章上網刊登訊息？又如何確定與網友達成買賣合意之後，得以如期交貨？又何以會有交易完成後，被告甲○○應給付乙○○3,000元之約定？再參以案發之日，被告甲○○以電話告訴乙○○有人欲買ＭＤＭＡ，請 楊某 攜帶扣案毒品至高雄，楊某亦依約前往，且陪同被告前往交易地點，又未否認與甲○○已先約定，毒品售出之後，甲○○應給付3,00
0元予乙○○，足見甲○○於警詢中所稱被告乙○○問伊是否有意購買ＭＤＭＡ，並請伊代為詢問有無買主，伊上網尋獲警方所喬裝之買家後，便曾以電話告知乙○○之情，應堪採信。從而，被告乙○○縱或於被告甲○○刊登訊息之初並不知塗某將以何方式為其尋得買主，然其於向被告甲○○兜售ＭＤＭＡ並請其代為尋找買主之時，主觀上便有販賣ＭＤＭＡ之意思，客觀上亦有販賣之行為無訛。㈤按販賣第二級毒品ＭＤＭＡ，係違法行為，非可公然為之
；而ＭＤＭＡ並無公定價格，容易分裝並增減份量、變易純度，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為意在圖利則同。本件雖不知被告乙○○取得二級毒品之確實價格，惟其甘冒遭判重刑之風險，甚且願意讓甲○○賺取差價2,800元等情，應是有利可圖，足認被告乙○○亦具營利之意圖。㈥此外，本件復有扣案含有第二級毒品ＭＤＭＡ成分之錠劑
扣案可資佐證，並有被告甲○○與員警在網路聊天室中關於購買ＭＤＭＡ一事之網頁擷取畫面及現場相片可資為證，本件事證明確，被告2人之犯行，均堪認定。
二、核被告甲○○、乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。又本件扣案毒品僅10顆，數量非鉅，且未查獲有其餘販買毒品所用工具，並無證據證明被告乙○○係因販賣之目的販入扣案毒品，因此其後被告乙○○及甲○○雖有販賣之故意，且依約攜帶ＭＤＭＡ前往交付，已著手實施販賣毒品行為，惟員警陳永士並無買受毒品之真意，其虛與被告買賣毒品，無非在蒐証，以求人贓俱獲，因此外觀上，被告等雖交付毒品予陳永士，惟究其實質，終非真正買賣毒品，是被告販賣毒品之行為，應論以未遂，並依刑法第26條前段之規定減輕其刑，公訴意旨認係既遂，尚有未洽。被告等非法持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○以其僅係為人作嫁，從中獲取些許代辦之報酬，預計獲得之利益僅2,800元，犯罪情節輕微，請求依刑法第59條減輕其刑。然查被告甲○○於乙○○請其代為尋找搖頭丸買主時，即知上網張貼訊息找尋購買對象，且知「衣服褲子」係搖頭丸之代號，於找得買主約定交易地點後，又知先至交易地點察看，判斷買主是否警察喬裝，並變更交易地點，足見其並非單純，對於毒品之交易已熟門熟路，本院認其犯罪非可憫恕，不宜依刑法第59條減輕其刑，併此敍明。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第26條前段、第37條第2項，審酌被告2人於案發時均僅19歲，且販賣毒品之數量非鉅，擬售出之價格為5,800元，獲利空間有限，及被告之素行、犯罪動機、目的、手段、對社會治安危害程度等一切情狀，爰均量處有期徒刑4年。並認其犯罪影響社會治安，依其性質，有予宣告褫奪公權之必要，依刑法第37條第2項之規定，均予宣告褫奪公權3年。並以扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ10顆，係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，而包裝上開毒品之夾鏈袋1只及香菸盒1個，係供本件犯罪所用之物，並依同條例第19條第1項規定宣告沒收，至購買毒品之價金5,800元尚未交付，業經證人陳永士於原審審理時證述屬實，敍明不予宣告沒收，其認事用法皆無不合，量刑亦稱允當，被告乙○○上訴否認犯罪及被告甲○○指摘原判決量刑太重，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中華民國94年8月23日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官李嘉興法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年8月25日
書記官梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第6項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
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