裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第273號刑事判決
裁判日期：民國95年05月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第273號上訴人即被告甲○○選任辯護人 柳聰賢 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第628號中華民國94年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第21796號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○販賣第四級毒品，處有期徒刑壹年陸月。扣案之第四級毒品 硝甲西泮 錠劑貳拾柒顆、G-PLUS廠牌行動電話壹具（不含門號0000000000號SIM卡），均沒收。
事實
一、緣甲○○，明知硝甲西泮（Nimetazepam，俗稱「一粒眠」或「紅豆」，以下稱「一粒眠」）係屬毒品危害防制條例第
2條第2項第4款之第四級毒品，不得非法販賣、轉讓，竟意圖營利，基於販賣第四級毒品硝甲西泮（一粒眠）之犯意，於民國93年10月24日23時5分53秒許，在位於高雄市○○區○○路與瑞源路口之「藍語」網路咖啡店內，以電腦登入網際網路「一網情深聊天聯盟網ㄖ戀情聊天室」，用「紅荳小姐」名稱，在聊天室內張貼「要拿紅豆密我！保證有效...無效退費！」之訊息，適高雄市政府警察局 左營 分局舊城派出所員警 陳永士 上網執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，研判「紅荳小姐」涉有販賣毒品嫌疑，即於同日23時6分13秒許起，以「殺氣小恍惚」之暱稱在該聊天室佯向甲○○詢問購買毒品事宜，甲○○回覆以「看量」、「30顆ㄇ」、「1500可以ㄇ」、「一顆算50」、「大量便宜一點」、「0000000000」等販賣內容及價格訊息。嗣同年10月26日10時許，陳永士為誘捕甲○○，即撥打甲○○於上開網路聊天室所留0000000000號行動電話，向甲○○佯稱願意以新臺幣（下同）1,500元之價格，向其購買「一粒眠」30顆，雙方並約定於同日12時許，在高雄市○○區○○路與瑞源路口之「藍語」網路咖啡店前交易。甲○○旋即基於意圖營利販入「一粒眠」之犯意，於同日11時50分許撥打0000000000號行動電話予透過網路聊天室認識之網友陳 建彰 （已經原審判決確定），以1,200元之價格，向 陳建彰 購買「一粒眠」錠劑30顆轉售牟利，雙方並約定於前述「藍語」網路咖啡店前交貨。嗣於同日12時許，陳建彰依約攜帶「一粒眠」錠劑30顆前往上址交付予甲○○後，而甲○○尚未及交付價金1,200元之際，即遭在場埋伏之警員當場表明身分後逮獲，並從甲○○身上查獲上開販入之「一粒眠」錠劑30顆（鑑驗耗損3顆，僅剩餘27顆），及甲○○所有供聯絡交易毒品事宜所用之G-PLUS廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1枚）1具。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之，為警察職權行使法第3條第3項所規定。故此，若犯罪嫌疑人本無犯罪之故意，純因司法警察（官）之設計，以引誘、教唆等不正當方法，誘發犯罪行為人萌生犯意，進而著手實行，因其並非循正當法定程序取得之證據，縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力，固為最高法院92年度臺上字第4558號判決意旨闡釋明確。然如行為人原本即具有犯罪之故意，僅因為逮捕而提供犯罪機會（俗稱釣魚），本與所謂陷害教唆須行為人本無犯罪意思，而因教唆人之教唆始萌生犯意者不同，復有最高法院92年台上字第6008號判決意旨可資參照。故警調機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難以偵查之案件時，在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本權之保障下，自得以符合比例原則之手段以偵查此類犯罪，所謂「釣魚」，於販毒案件中，自屬在不違反憲法上基本權之保障原則下，為使國家社會免於毒品之危害，所不得不採行之偵查手段，況於此類犯罪中，犯罪嫌疑人均本即具有販賣毒品之犯意，初非警調人員所造意，此與憲法上之比例原則無違，本件證人即本案查獲員警陳永士於原審審理時證稱：伊進行網路巡邏時，在一往情深聊天網頁發現被告甲○○所張貼可疑為販賣毒品之訊息，乃以聊天方式加以誘捕等語；又審諸警卷所附被告甲○○與證人陳永士在前開聊天室之對答，被告甲○○先稱：「要拿紅豆密我！保證有效...無效退費！」，陳永士始問：「怎麼邁阿」，被告甲○○表示：「看量」，陳永士稱：「有多少」、「30有ㄇ」，被告甲○○又稱：「30顆ㄇ」，陳永士隨後又問：「恩」、「價錢怎麼算」，被告甲○○則稱：「1500可以ㄇ」、「1顆算50」、「大量便宜一點」等語，顯見被告甲○○本即有販賣毒品之犯意，非因員警陳永士之教唆而生，故本件警方以俗稱「釣魚」之方式因而查獲被告販賣毒品「一粒眠」，並無違法之處，從而警方因而取得之證據（即查扣之毒品）及所製作之扣押筆錄、扣押物品目錄表自得作為證據。辯護人認本案是警方施行陷害教唆、不法誘捕，是其因而查獲扣案之毒品「一粒眠」及扣押筆錄、扣押物品目錄表並無證據能力，容有誤會，僅此敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；再下列文書，亦得為證據：⒈除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。⒉除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。⒊除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之4、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。本件證人即同案被告陳建彰於警詢中及審理時就遭警查獲時，扣案之毒品是否已交付予被告一情，前後陳述並不相符，本院審酌其警詢時陳述係員警依法詢問後忠實記錄，其作成之形式並無瑕疵，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，況被告及原審辯護人於原審審理已同意證人陳建彰警詢陳述得作為證據（原審卷第126頁），於本院審理時亦同表示沒有意見，是依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
㈡卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院針對扣案物出具之檢驗
報告，性質上亦為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然係臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於偵查中，依刑事訴訟法第208條第1項之規定，囑託該院鑑定，該份檢驗報告係該院依刑事訴訟法第208條第1項準用同法第206條第1項規定所出具之書面鑑定報告，有臺灣高雄地方法院檢察署檢體送驗單在卷可參，應屬刑事訴法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」規定，所稱「法律有規定者」之情形，應有證據能力，附此敘明。辯護人認此檢驗報告係由上述警方陷害教唆、不法誘捕而查獲扣案毒品所衍生，亦不具有證據能力，亦屬誤會。
㈢按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。卷附照片乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，與扣案含第四級毒品硝甲西泮之錠劑30顆、「一網情深聊天聯盟」網站聊天室網頁畫面影本8紙，均非屬供述證據，應無刑事訴訟法第159條第
1項規定之適用。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）坦承於前開時、地，利用網際網路聊天室與員警化名之「殺氣小恍惚」談論交易第四級毒品一粒眠之事宜，並相約於上揭時、地以1,500元之價格交易一粒眠30顆後，撥打原審共同被告陳建彰所有前述行動電話予陳建彰談妥以1,200元之價格向其購買一粒眠30顆，並要求陳建彰立即將一粒眠30顆送至「藍語」網路咖啡店之事實，惟否認有何販賣第四級毒品既遂之犯行，辯稱：伊在網路上刊登上述訊息僅是打好玩的，並無販賣毒品之犯意，事後伊與陳建彰聯絡，是陳建彰約伊要去唱歌，扣案之毒品「一粒眠」30顆是在陳建彰身上查獲，陳建彰告訴伊說該毒品是朋友寄放的云云。
二、經查：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢時供承不諱，經核與同案被
告陳建彰於警詢時之陳述一致，並經證人即本件查獲員警陳永士於原審審理時供證屬實。被告於原審及本院審理時雖翻異前詞，改稱：查獲當時，陳建彰尚未將一粒眠30顆交付云云，同案被告陳建彰於原審審理時亦附和其詞為相同之陳述。然查：被告與同案被告陳建彰於93年10月26日12時許，在高雄市○○區○○路與瑞源路口「藍語」網路咖啡店前為警查獲當時，所扣得之第四級毒品一粒眠30顆確已由陳建彰交付予被告之事實，業據被告於警詢時供述：「當時『建彰』（即被告陳建彰）攜帶一粒眠30顆至路口給我後，買家就撥打我的行動電話，我的行動電話鈴聲響起，警方就過來表明身分對我盤查，我坦承我就是『紅荳小姐』，我就主動把毒品交給警方查扣，然後警方就把『建彰』一起抓起來」等語（見警卷第3頁），核與同案被告陳建彰於警詢時供稱：「當時我攜帶一粒眠30顆到中正四路與瑞源路口給『紅荳小姐』，把一粒眠交到她的手上後，那個要買一粒眠的買家就撥打『紅荳小姐』的行動電話，『紅荳小姐』的行動電話鈴聲響起時，警方就過來表明身分對我們盤查，我坦承我攜帶一粒眠給『紅荳小姐』，『紅荳小姐』把一粒眠交給警方查扣了」等語相符（見警卷第14頁），證諸證人陳永士於原審審理時證述：「我們（即被告與證人陳永士）當時約定在高雄市○○區○○○路與瑞源路口『藍語』網咖店前交易毒品，到場之後，我們還沒有碰面，我還有再打一次電話給被告，看看被告是否已經有毒品，被告表示她還要再跟朋友調，叫我等一下，我們（員警）在現場埋伏，等到陳建彰出現，陳建彰將1包一粒眠交給被告，我們（員警）才出面將他們逮捕，所以一粒眠是在被告手中扣得」等語（見原審卷第105頁）。參以證人陳永士於網路巡邏發現被告涉有販賣毒品嫌疑，繼而與被告在網路聊天室對話後，原僅欲誘捕被告，其係於抵達雙方約定之交易地點，並撥打電話予被告，經被告告知伊要打電話調貨（毒品），其等員警始決定同時逮捕上手等情，亦據證人陳永士於原審審理時供證屬實（見原審卷第111頁），是就案發當時之情況觀之，本件查獲員警既已決定同時逮捕被告及其上手，殊無在陳建彰抵達現場後，尚未將一粒眠交付予被告，而仍與被告在聊天之情況下，即貿然認定陳建彰即係被告之上手而將渠2人逮捕之理。是被告於審理時所為上開辯解，與同案被告陳建彰於原審審理時前開所言，與客觀事實不符，亦與常情有違，均難採信。本件應以渠2人於警詢時所稱為警查獲當時所扣得之一粒眠30顆確已由陳建彰交付予被告等語為可採。辯護人具狀聲請傳喚證人即查獲員警 施隆輝 ，欲證明逮捕被告與陳建彰之經過等情，因此部分事實依上開證據及論述，既已明確，且辯護人所欲證明之待證事項，亦已經證人陳永士證述明確，故上開證據調查之聲請即無予以調查之必要，合此敘明。
㈡被告及陳建彰於上揭時、地為警查獲時，經警所扣得之錠劑
30顆，經先後送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院及高雄市立凱旋醫院，分別以薄層色層分析法（TLC）、氣體色層－質譜分析法（GC-MS）氣相層析質譜儀法檢驗結果，確實含有硝甲西泮（Nimetazepam）成份，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年11月30日編號0000-000號檢驗報告及高雄市立凱旋醫院94年5月2日高市凱醫驗字第02115號濫用藥物成品檢驗報告各1份附卷可參，足徵被告為警查獲當時所持有之由陳建彰交付之疑似毒品錠劑確為第四級毒品硝甲西泮（俗稱「一粒眠」）無誤。
㈢此外，復有被告甲○○所有供聯絡交易毒品事宜所用之G-PL
US廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1枚）及陳建彰所有供聯絡交易毒品事宜所用之摩托羅拉廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1枚）各1具扣案可資佐證，並有被告與員警陳永士在網路聊天室中關於購買第四級毒品一粒眠對話之「一網情深聊天聯盟」網站聊天室網頁擷取畫面及現場相片可資為證。
㈣按毒品非法買賣交易之行為，係屬重罪，危害性高，在員警
積極查緝下，不法交易風險頗高，取得來源管道極為隱密而困難，若非雙方本有特殊情誼（如至親好友）或其他特別考量（如品質或純度較差），斷無虧損或以平價賣出之理。本件扣案之含有第四級毒品硝甲西泮之錠劑30顆，被告係以1,
200元之對價向陳建彰購入，再以1,500元之價格欲轉售予喬裝買主之員警陳永士牟利等情，業據被告與同案被告陳建彰分別於警詢及原審審理時供承不諱，並經證人陳永士於原審審理時證述明確，足徵被告購入與販出上述毒品間有300元價差之利得。被告主觀上顯係基於營利之意圖為之，至堪認定。被告雖辯稱：伊在網路上刊登上述訊息僅是打好玩的，並無販賣毒品之犯意云云，惟查被告既已在網路上刊登如上販賣毒品之訊息在先，嗣經員警上網發現上開訊息後，先後2次在網路聊天室向被告詢問販毒事宜，雙方並已達成購買毒品之數量、價格及交易地點之合意，綜此客觀事證，要謂被告於網路上刊登如上販賣毒品之訊息，僅是好玩，並無販毒之犯意，實難令人置信。被告所辯上情，顯不足採。
㈤綜上所述，被告確有上開販賣第四級毒品硝甲西泮（俗稱「一粒眠」之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、按毒品危害防制條例第4條所稱「販賣」，固不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的，將毒品購入或將毒品賣出，有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂。從而如意圖營利而販入海洛因後，第一次販賣海洛因與他人之行為，固可認係接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，而僅成立一個販賣毒品既遂罪（最高法院91年台上字第763號判決意旨參照）。次按行為人如原即具有販毒營利之決意，雖係遭警設計誘捕致事實上不能完成交易時，因行為人原即有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自仍應成立販賣毒品未遂罪，此與行為人原本無販毒營利之意思，因調查犯罪之人之引誘或教唆始起意販賣，即學理上所謂「陷害教唆」之情形有別（最高法院87年台上字第3206號、91年度台上字第5720號判決可資參照）。本件被告既於網路上刊登上揭販賣一粒眠之訊息，且經員警喬裝買家與其約定以1,500元之價格購買一粒眠30顆後，被告既已向陳建彰購買一粒眠30顆，並即要求陳建彰將上開毒品持往交易地點，以供其依約與喬裝買主之員警交易，難謂無販賣毒品之故意，且已著手實施販賣毒品之行為，縱因喬裝買主之員警並無毒品買入之真意，雙方意思表示無從為一致，且遭埋伏之警察當場逮獲致未能真正完成買賣毒品之行為，本應論以販賣第四級毒品未遂罪。然因嗣後被告向陳建彰以1,200元購入「一粒眠」錠劑30顆，再以1,500元之價格轉售喬裝買主之員警，其主觀上係基於營利之意圖為之，已如前述，則揆諸首揭判例意旨，被告向陳建彰販入「一粒眠」錠劑30顆之行為，即應論以販賣第四級毒品既遂罪。故被告前揭販賣第四級毒品既遂、未遂之犯行，應認係基於單一犯意之接續行為，而僅成立一個販賣毒品既遂罪而販入毒品。又按硝甲西泮（俗稱「一粒眠」）係屬第四級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第
4款定有明文。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪。本件檢察官起訴書雖認被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第4項之意圖販賣而持有第四級毒品罪，惟業經公訴檢察官於原審審理時當庭更正被告甲○○所為毒品危害防制條例第4條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪（見原審卷第134頁），然因被告係以營利為目的而販入第四級毒品，自應構成販賣第四級毒品既遂罪，已如前述，公訴人認被告應構成販賣第四級毒品未遂罪，容有誤會，附此敘明。末查被告行為時剛年僅18歲，思慮欠周詳，而於網路上刊登販賣毒品之訊息，固屬不是，惟念及本案是因警方以釣魚方式查獲本案，實際上並未有被告已將毒品販賣予不特定人之事證，亦即被告尚未有將毒品流入市面之客觀行為，其犯行對社會之危害並未呈現，且亦未獲利，嗣並審酌被告母親罹患乳癌併多處脊椎轉移，已不能行動臥病在床，其弟現以就學貸款方式在學中，有診斷書、相片、戶籍謄本、學生證及就學貸款到期還款通知書在卷可查，客觀上顯足以引起一般同情，而其所犯上開罪名其法定最低本刑為有期徒刑3年，情輕法重，若處以法定最低本刑猶顯過重，情堪憫恕，爰依刑法第59條規定減輕其刑。
四、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠被告意圖營利而販入毒品之既遂犯行，與其於網路上刊登販賣毒品訊息，經員警喬裝買家與其約定購買毒品之數量、價額及交貨地點後，遭埋伏之警察當場逮獲之販賣毒品未遂犯行，應認係基於單一犯意之接續行為，而僅成立一個販賣毒品既遂罪而販入毒品，已詳敘如前。原判決就被告前後2行為漏未論述係基於單一犯意之接續行為，已有未合。㈡原判決既已依證人陳永士之證詞，認定用以包裝扣案毒品「一粒眠」之夾鏈袋乙只並未扣案，衡情該夾鏈袋應已遭丟棄滅失，已無宣告沒收之必要，惟原判決仍併予宣告沒收，且於主文、理由均僅諭知未扣案之夾鏈袋乙只如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，漏未諭知「或以其財產抵償之」，均屬不當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由。惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判。審酌被告明知毒品危害人身心健康，且一旦成癮，戒絕不易，造成嚴重社會問題，政府三申五令禁絕毒品交易，被告竟欲利用便捷之電腦網路販售毒品，誠屬非是，然幸販出之毒品尚未流入市面，造成損害非大，並念及被告行為時年僅18歲，年輕識淺，思慮不周，不知所犯之嚴重性，且考量被告並無任何前科，有臺灣高等法院刑事被告前案紀錄表附卷可參，犯後於警詢時已坦承犯行等一切情狀，從輕量處有期徒刑1年6月，以資懲儆。扣案經鑑驗剩餘之第四級毒品硝甲西泮（俗稱「一粒眠」）錠劑27顆，為違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定併予宣告沒收。至鑑驗耗用之「一粒眠」3顆既已滅失，無庸為沒收之諭知。另用以包裝上開錠劑之夾鏈袋1只，依證人陳永士於原審證稱：查獲時30顆「一粒眠」是以一夾鏈袋包裝，現在分成3包是贓物庫要求10顆分裝1袋，所以查扣時的夾鏈袋應該沒有扣案之語（原審卷第110頁），是該夾鏈袋雖屬被告所有供包裝扣案毒品所用之物，然依前揭證人之供詞，該夾鏈袋衡情應已遭警員丟棄而滅失無疑，故不予宣告沒收。另扣案之G-PLUS廠牌行動電話1具為被告所有，供被告聯絡交易毒品事宜所用之物，亦應依同條例第19條第1項沒收之。至門號00000000
000號係被告申請使用，已據被告供承在卷，則此門號之SI
M卡乃被告向電信公司租用，依法應屬電信公司所有之物，亦不予宣告沒收。
五、同案被告陳建彰部分，已經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第4項、第19條第
1項，刑法第11條前段、第59條、第38條第1項第1款，判決如
主文。本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國95年5月10日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官曾逸誠法官黃三友以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年5月11日
書記官黃玉珠附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第4項製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。