裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴緝字第64號刑事判決
裁判日期：民國107年08月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴緝字第64號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告王竑翔指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第11877號），本院判決如下：
主文王竑翔販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹個，驗餘淨重參點玖肆柒貳公克），沒收銷燬之；扣案之第三級毒品愷他命貳包（含包裝袋貳個，驗餘淨重分別為零點伍陸參參公克、玖點捌伍零玖公克）、含第三級毒品氯甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包陸包（含包裝袋陸個，合計驗餘淨重捌拾肆公克）、三星廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收之。
事實
一、王竑翔前因施用毒品案件，經本院102年度簡字第4721號判決判處有期徒刑3月確定，於民國103年10月13日執行完畢。又因公共危險案件，經本院104年度交簡字第451號判決判處有期徒刑3月確定，於104年7月22日執行完畢。再因施用毒品案件，經本院104年度簡字第5620號判決判處有期徒刑4月確定，於105年6月1日執行完畢。明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，愷他命、硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam）、氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone、CMC）則均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，竟意圖營利，基於販賣第二、三級毒品之犯意，於106年4月11日16時58分許前某時，以其所持用之三星廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）利用網際網路連結至通訊軟體微信（WeChat），於可供不特定人加入之「禁廣禁廣禁廣」群組，以暱稱「我牽著我的牛兒」，使用「硬喉糖」、「黑惡魔公仔」為毒品甲基安非他命、含有第三級毒品氯甲基卡西酮、硝甲西泮成分之混合性毒品咖啡包（以下簡稱含第三級毒品成分之毒品咖啡包）之代號，刊登「北部地區1.超讚優質硬喉糖2.順口悠閒夠味道3.超爽黑惡魔公仔…大小量皆可詢問皆可配合！基本上有空不遠都可外送！」之販賣第二、三級毒品訊息，欲招攬不特定人與之交易販賣牟利，嗣經新北市政府警察局新店分局員警 王俊傑 實施網路巡邏發現上開販賣毒品訊息，而於106年4月11日18時32分許以暱稱「威尼斯」喬裝買家以私訊與王竑翔聯絡詢價，王竑翔乃告以10包含第三級毒品成分之毒品咖啡包外送價為新臺幣（下同）5千元，自取價為4千5百元，甲基安非他命1公克之售價為1千元，4公克之自取價為3千元，愷他命1公克之售價為8百元，5公克之自取價為3千5百元，經雙方洽談交易毒品事宜後，約定由王竑翔以含第三級毒品成分之毒品咖啡包6包3千元、愷他命10公克7千元、甲基安非他命
4公克3千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命4公克、第三級毒品愷他命10公克、含第三級毒品成分之毒品咖啡包6包予王俊傑，並約定同日21時30分前在新北市○○區○○路與富國路口之麥當勞速食店進行交易。嗣王竑翔即先至新北市樹林區浮洲橋附近，以1萬1千元至1萬2千元間之價格，向真實姓名年籍不詳之成年人購入其欲轉售予王俊傑之含第三級毒品成分之毒品咖啡包6包、愷他命2包、甲基安非他命1包後，於106年4月11日21時20分許，駕駛車號000-0000號自用小客車搭載不知情之 吳宜倫 前往上址約定地點，並將裝有第二級毒品甲基安非他命1包、第三級毒品愷他命1包、含第三級毒品成分之毒品咖啡包6包之黑色塑膠袋交予不知情之吳宜倫（經檢察官以106年度偵字第11877號為不起訴處分在案）後，吳宜倫即進入上址麥當勞速食店內，王竑翔則自行攜帶第三級毒品愷他命1包進入王俊傑所駕駛、停放在上址麥當勞速食店前之自用小客車內欲交付予王俊傑先行試貨，旋經王俊傑表明警察身分當場查獲而未遂，並扣得第三級毒品愷他命1包（編號1，驗前淨重9.853公克，驗餘淨重9.8509公克）及三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、iPhone7行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），後再經警於麥當勞速食店前查獲吳宜倫，並扣得第二級毒品甲基安非他命1包（編號2，驗前淨重3.9497公克，驗餘淨重3.9472公克）、含第三級毒品成分之毒品咖啡包6包（編號3至8，驗前總淨重
86.02公克，驗餘淨重84公克，推估驗前總純質淨重約1.72公克）、iPhone6S行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），其後再於新北市政府警察局新店分局江陵派出所內，自吳宜倫身上扣得第三級毒品愷他命1包（編號9，驗前淨重0.5664公克，驗餘淨重0.5633公克），而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本件被告王竑翔及其辯護人於本院準備程序時，對於以下所援引證據之證據能力表示不爭執等語（見本院訴字卷第62頁），且迄言詞辯論終結前未對此等證據聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本件以下援引之證據資料自均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告王竑翔於偵查、本院準備程序及審理程序時坦承不諱（見偵字卷第143至146頁、本院訴字卷第62頁、本院訴緝字卷第55頁），核與同案被告吳宜倫於偵查時之供述相符（見偵字卷第144至146頁、第191至192頁），並有自願受搜索同意書2份、新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄3份、扣押物品目錄表3份、偵查報告1份、被告（暱稱我牽著我的牛兒）與喬裝為買家之員警間之通訊軟體微信對話內容譯文、被告於通訊軟體WeChat之販毒貼文及帳號照片6張、蒐證照片12張附卷可稽（見偵字卷第45至51頁、第55至61頁、第65至69頁、第73至74頁、第129至138頁），並有三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及含第三級毒品成分之毒品咖啡包6包、甲基安非他命1包、愷他命2包扣案可佐。又扣案之咖啡包
6包（編號3至8）經送鑑驗後，驗前總淨重約86.02公克，取2.02公克鑑定用罄，驗餘總淨重約84公克，檢出第三級毒品氯甲基卡西酮及微量第三級毒品硝甲西泮成分，測得氯甲基卡西酮純度約2％，推估氯甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.72公克，硝甲西泮因純度未達1％，無法據以推算純質淨重等情，有內政部警政署刑事警察局106年5月12日刑鑑字第1060035001號鑑定書1份在卷可稽（見偵查卷第165至166頁）；另扣案之淡黃色透明晶體1包（編號2）經送鑑驗後，驗前淨重3.9497公克，取樣0.0025公克，驗餘淨重
3.9472公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，扣案之白色晶體1包（編號9）經送鑑驗後，驗前淨重0.5664公克，取樣0.0031公克，驗餘淨重0.5633公克，檢出第三級毒品愷他命成分，扣案之白色晶體1包（編號1）經送鑑驗後，驗前淨重9.853公克，取樣0.0021公克，驗餘淨重9.8509公克，檢出第三級毒品愷他命成分，亦有臺北榮民總醫院106年
5月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可按（見偵字卷第179頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第35
6號判決意旨參照）。查，被告於事實欄所載時、地販賣第
二、三級毒品未遂犯行，已據被告坦承不諱，本院另審酌被告於案發時為年滿22歲心智正常之人，對於販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，且被告與喬裝買家之員警亦無特殊情誼或至親摯友關係，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，況被告於本院審理時已自承：本次其預備賺1千至2千元等語（見本院訴緝字卷第56頁），是被告於主觀上確有藉販賣第二、三級毒品以營利之意圖甚明。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列之第二級毒品，氯甲基卡西酮、硝甲西泮、愷他命則均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣。被告與喬裝買家之員警議定交易第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命、含第三級毒品氯甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包，並依約定送交至指定地點，顯已著手於販賣第二、三級毒品犯行，惟因交易對象為喬裝買家之員警，該員警實無購買毒品真意，虛偽買賣毒品意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品行為，是應論以販賣未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第
二、三級毒品未遂罪。㈡又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律
所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解自明。是行為人意圖營利而販入毒品者，如尚未賣出，即應構成販賣毒品未遂罪（最高法院101年第10次刑事庭會議決議㈠要旨、最高法院101年度台上字第5762號、101年度台上字第6467號、102年度台上字第319號、102年度台上字第2961號刑事判決可資參照）。是被告意圖販賣而持有所販入之第二、三級毒品之行為，與販賣第
二、三級毒品未遂之行為，有法條競合關係，不另論罪。㈢被告所犯販賣第二級毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪，
係屬一行為同時觸犯販賣第二級毒品未遂及販賣第三級毒品未遂2罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
㈣被告有事實欄所載有期徒刑科刑、執行前案情形，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤又被告販賣第二級毒品犯行，客觀上雖已著手於販賣行為之
實行，惟因喬裝購毒者之警方自始即不具購買毒品真意而就毒品交易未有達成真實合意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，並依法先加後減之。
㈥又被告於偵查及本院審理中均自白犯罪，已如前述，合於毒
品危害防制條例第17條第2項偵、審中自白減刑之規定，爰依該規定遞減輕其刑。
㈦爰審酌被告正值青年，不思尋求正當工作，踏實自己人生，
明知甲基安非他命、愷他命、氯甲基卡西酮、硝甲西泮為毒品危害防制條例所定之第二、三級毒品，且現今毒品氾濫，倘販賣予他人，對人體戕害甚重，被告竟於通訊軟體群組上刊登販售毒品廣告，欲販賣第二、三級毒品予他人牟利，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，並兼衡其素行、學歷為高中肄業之學識程度、自陳家庭經濟狀況為勉持、犯罪之動機、目的、手段、販售之第二、三級毒品數量尚非大量，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分㈠扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重3.9472公克），屬查獲
之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定併予宣告沒收銷燬之；鑑驗用罄部分，已不存在，自不得宣告沒收銷燬。另上開第二級毒品之外包裝袋1個難以與內裝之第二級毒品完全析離，故該包裝袋
1個亦應一併依上開規定予以宣告沒收銷燬。㈡毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第
四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。是扣案含第三級毒品氯甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包6包（驗餘總淨重84公克）、愷他命2包（驗餘淨重分別為0.5633公克、9.8509公克）屬刑法第38條第1項之違禁物，應依該規定宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自毋庸再予宣告沒收。另上開第三級毒品之外包裝袋共8個難以與內裝之第三級毒品完全析離，故該包裝袋8個亦應一併依上開規定予以宣告沒收。
㈢扣案被告所有三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號
SIM卡1張），業經被告於本院審理程序中自承該行動電話是供其刊登販賣毒品貼文、與喬裝買家之員警聯絡使用之物等語（見本院訴緝字卷第51頁），屬供其販賣第二級毒品所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈣又本件員警係虛偽買賣毒品，且被告尚未向喬裝買家之員警
收取1萬3千元即為警當場逮捕查獲乙節，業據被告供承在卷，是被告就上開犯行並未有何犯罪所得，故無庸宣告沒收；另扣案被告所有之iPhone7行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、吳宜倫所有之iPhone6S行動電話1支（含門號0000000000號SIM1張），均不能證明與本件販賣毒品有涉，自無從併予宣告沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第17條第2項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官邱舒婕偵查起訴，經檢察官詹啟章於本審到庭執行公訴。
中華民國107年8月16日
刑事第十二庭審判長法官曾淑娟
法官曹惠玲法官廣于霙以上正本證明與原本無異
書記官林蔚然中華民國107年8月20日如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。