裁判字號：臺灣屏東地方法院97年易字第693號刑事判決
裁判日期：民國97年12月03日
裁判案由：竊盜
臺灣屏東地方法院刑事判決97年度易字第693號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於竹田分監執行中）上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（97年度偵緝字第178號），本院判決如下：
主文甲○○共同攜帶兇器竊盜未遂，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案鑿子、鐵鎚各壹支沒收。
事實
一、甲○○與丙○○（由本院以97年度易字第438號判處有期徒刑6月）共同意圖為自己不法之所有，本於攜帶兇器竊盜之犯意聯絡，於民國97年1月27日16時許，攜帶甲○○所有客觀上具有危險性，足以危害人之生命、身體安全，可供兇器使用之鑿子、鐵鎚各1支，至丁○○位於屏東縣萬丹鄉加興村加禮濫59之59號之住宅，見該住宅無人在內，認有機可趁，遂擅自進入該住宅（無故侵入住宅部分未據告訴），並分工持上開鑿子、鐵鎚，著手拆卸丁○○所有之防盜窗9個、落地窗2個及紗窗9個之際，適為巡邏員警據報當場查獲丙○○而未遂，並扣得甲○○所有供竊盜使用之鑿子、鐵鎚各
1支，惟甲○○則趁隙逃逸。
二、案經丁○○訴由屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：㈠按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防
禦權及維護直接審理與言詞審理原則，刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」酌採英美法之傳聞法則。復於第159條之1至第159條之5增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。是以，證人丙○○之警詢筆錄，係被告以外之人於審判外之書面陳述，亦查無符合刑事訴訟法第159條之1至之5之情形，依據前開條文規定，上開證人之警詢筆錄，即不得作為證據。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被害人丁○○之警詢筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單，性質雖屬傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之
4條之情形，惟上開資料內容，業經本院於審判程序時提示並告以要旨，且各經檢察官、被告表示意見，其等已知上述證據均為傳聞證據，然均未於言詞辯論終結前對該等證據表示異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，認為以之作為本案證據應屬適當，依據上開規定，此部分即具證據能力。
㈢按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。本件證人丙○○於偵查中之供述，均已依法具結，被告亦未釋明上開證述有何顯不可信之情況，是上開證人於偵查中之證述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自得為證據。
二、實體方面：訊據被告甲○○矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：我沒有和丙○○一起偷東西，我是開車載丙○○到社皮那邊我就走了，因為我要載小孩放學，所以趕著回去，先去新興國小載小孩，之後再載小孩到補習班云云。經查：
㈠上開犯行，業據證人丙○○於偵訊及本院審理時證稱：當天
我打電話約被告一起去偷東西，鑿子與鐵鎚是被告從汽車內拿出來的，該住宅側門沒鎖，我們進去以後被告就用上開工具拆除鋁門窗、落地窗，我負責搬運，總共花了一、二個小時拆除，準備要拿去賣錢，後來被告發現警察就逃跑等語明確（偵卷第5至6頁、第23至24頁、本院卷第31至32頁）；核與證人即查獲警員乙○○於本院審理時證述：隔壁鄰居聽到敲打的聲音來報案，我才到現場，還沒進門就聽到二人對話的聲音，進去之後只看見丙○○，我問丙○○他跟何人說話，他才支支吾吾說被告的綽號等情相符（本院卷第32至33頁），證人丙○○歷次證述所言一致，並無齟齬之處，且上開2位證人與被告夙無怨隙，衡情當無多次具結甘冒偽證重責設詞誣陷被告之理，是其2人前開所證，應屬可採。
㈡證人即被害人丁○○於警訊證述：該屋平時無人居住，我委
託 仲介 出售中，被偷的東西已用工具拆下來排好準備運走，尚未搬走就被警方查獲等語明確（警卷第11至12頁）。又依卷附照片所示，上開被拆卸之防盜窗9個、落地窗2個、紗窗9個，數量甚多，體積亦大，顯見如僅憑證人丙○○一己之力，以徒手搬運之方式，需要花費數小時之時間始能拆除及運離，此舉將會不利其竊盜犯行之遂行，益徵證人丙○○所言非虛，上開竊行應係由其邀同被告共同為之無誤。況被告於本院準備程序中辯稱要載小孩放學云云，然查，97年1月27日為星期日，此為公眾週知之事實，衡諸常情，國小學生於星期日並無上學之必要，足見被告前開所辯不實，其顯係畏罪情虛而任意否認，無可採信。
㈢此外，復有扣押物品目錄表、贓物認領保管單、照片6幀等
附卷可稽，是被告前揭所辯，均屬卸責之詞，不足採信，本件犯行事證明確，應堪認定。
三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，被告甲○○與丙○○行竊時攜帶之鑿子、鐵鎚，均為金屬製品，質地堅硬、銳利之物，足以對人之生命、身體造成威脅，可認定為兇器，故核被告所為，係犯刑法第32
1條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪，被告行為尚屬未遂，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。被告與丙○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。爰審酌被告年輕力壯、四肢健全，僅因缺錢花用，竟攜帶兇器，任意竊取他人財物，危害人民生命、身體、財產安全及社會秩序，且犯後猶飾詞圖卸，態度不佳，並兼衡其犯罪之動機、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依其資力、身分諭知易科罰金之折算標準。扣案鑿子、鐵鎚各1支，為被告所有，供其與證人丙○○犯罪所用之物，業據證人丙○○ 陳明 在卷，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第321條第2項、第1項第3款、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官簡志祥到庭執行職務。
中華民國97年12月3日
刑事第二庭法官翁世容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國97年12月3日
書記官賀燕花附錄本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
三攜帶兇器而犯之者。前項之未遂犯罰之。