裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上易字第463號刑事判決
裁判日期：民國104年09月16日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上易字第463號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告蔡奇憲選任辯護人林國一律師被告蔡長宏上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣雲林地方法院104年度易字第212號中華民國104年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103年度偵字第7533號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡奇憲與蔡長宏為表兄弟，均居住在雲林縣○○鄉○○村○○路， 廖義忠 平日居住在臺中市，其老家則位在雲林縣○○鄉○○村○○路○○號。蔡奇憲（起訴書誤載為蔡長宏）於民國（下同）103年3月24日15時許，在廖義忠老家附近農田旁之馬路邊，清洗耕耘機上附著之泥土，適廖義忠在其老家旁除草，見狀即上前責罵蔡奇憲不該在該處清洗，蔡奇憲則答以清洗的水及土都流到水溝，並沒有流到農田，為何不行在該處清洗，雙方因而發生口角，適蔡長宏騎乘機車行經該處，詢問蔡奇憲原委後，也加入與廖義忠爭執。嗣因廖義忠手持鋤頭作勢欲攻擊蔡奇憲、蔡長宏兄弟，蔡奇憲、蔡長宏即欲搶下該鋤頭，基於傷害他人身體之犯意聯絡，共同徒手拉扯、毆打廖義忠，致使廖義忠受有頭部外傷、兩側頭部及枕部頭皮瘀血、右眼挫傷、下眼皮瘀青、右眼外傷性結膜出血併飛蚊症、右胸部擦傷、右手第二、三指擦傷等傷害；廖義忠亦基於傷害他人身體之犯意，毆打蔡奇憲、蔡長宏，致使蔡奇憲受有右手掌挫傷及左側肩擦傷之傷害，蔡長宏則受有右側手掌擦傷之傷害（廖義忠傷害部分因告訴逾期，業經檢察官為不起訴處分）。嗣蔡奇憲、蔡長宏及廖義忠雙方於翌日（即25日）19時許，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○號 陳仁忠 村長之住處兼辦公室，經地方人士 陳嚴成 、陳仁忠、 蔡明水 等人協調達成無條件和解，並寫立和解書，表示「願拋棄民、刑事追訴權」，惟廖義忠仍於103年09月18日具狀向臺灣雲林地方法院檢察署對蔡奇憲、蔡長宏提出重傷害之告訴。
二、案經廖義忠訴請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、程序方面：
一、本件告訴人與被告2人雙方曾立和解書載明：「雙方願拋棄民、刑事追訴權」等語，告訴人再提起告訴，是否合法？按告訴權能否拋棄？我國刑法未為明文，學說諸多爭議，實務上有㈠「告訴乃論之罪，除法律上有特別規定外，告訴人曾否拋棄告訴權，與其告訴之合法與否，不生影響。」（最高法院26年上字第1906號判例意旨、70年度臺上字第4505號判決要旨參照）、㈡「刑事訴訟上之告訴權，性質上屬於人民在公法上之權利，刑事訴訟法既未規定得予捨棄，告訴權人自不得予以捨棄，其縱有捨棄之意思表示，自屬無效。」（最高法院90年度臺非字第16號判決意旨參照），似採否定說，認告訴權不能拋棄。本件告訴人與被告2人雙方於案發翌日達成和解，和解書內載明「雙方願拋棄民、刑事追訴權」等語，而有拋棄刑事告訴權之意，告訴人嗣於事後法定期間內再對被告2人提出本件重傷害之告訴，參照上開判例、判決意旨，應認其告訴合法，自應予以實體判決。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告蔡奇憲、蔡長宏以外之人於審判外具傳聞性質之證據，業經被告蔡奇憲之辯護人、被告蔡長宏於本院審理時均表示同意作為證據（見一審卷第94頁反面、本院卷第92頁反面），且經本院於調查證據時，逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未聲明異議，而該等證據均係由職司犯罪偵查之檢警人員依法定程序取得，並無違法、不當之情事，本院審酌上情認屬適當，依上開刑事訴訟法之規定，自得作為證據。
乙、實體方面：
一、上開犯罪事實，業經被告蔡奇憲、蔡長宏於原審及本院審理時坦承不諱（見一審卷第44反面、58反面、78反面、97至98頁、本院卷第98頁），核與告訴人廖義忠於偵查中證述遭被告2人毆打受傷之情節大致相符（見他字卷第14頁），並有雲林縣警察局指揮中心受理110報案紀錄單1紙、現場及被告蔡奇憲與蔡長宏之受傷照片共14張在卷可稽。告訴人受有頭部外傷、兩側頭部及枕部頭皮瘀血、右眼挫傷、下眼皮瘀青、右眼外傷性結膜出血併飛蚊症、右胸部擦傷、右手第二、三指擦傷等傷害；被告蔡奇憲受有右手掌挫傷及左側肩擦傷之傷害；被告蔡長宏則受有右側手掌擦傷之傷害，有告訴人提出之○○醫藥大學○○附設醫院（下稱○○醫院）診斷證明書1份及○○○眼科診所診斷證明書2份（見他字卷第4、6、7頁）、告訴人於○○醫院之病歷資料1份（見一審卷第16至21頁）、○○○眼科診所104年05月25日虎眼字第30號函1份（見一審卷第63頁）、被告蔡奇憲及蔡長宏提出之○○醫院診斷證明書各1份（見警卷第17至26頁）可憑。被告蔡奇憲及蔡長宏自白核與事實相符，事證明確。
二、告訴人於告訴狀及原審審理時指稱：其右眼所受傷害已達重傷害之程度云云。然按「稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」刑法第10條第4項定有明文。告訴人右眼所受傷害必須達「毀敗或嚴重減損一目或二目之視能」，其中所稱「毀敗」係指其機能完全喪失，所稱「嚴重減損」參照刑法於94年02月02日修正理由，應比照同項第6款所指「重大不治或難治」為相同解釋。而告訴人所受右眼傷害之情形，經檢察官函詢○○醫院是否已達重傷程度，該院函覆：「病人於103年03月25日至急診就診，當時檢查右眼下眼皮瘀血，右眼結膜充血，當時視力無明顯異常…難以判斷當時外力之傷害是否會造成右眼視力之嚴重減損。」有該院104年02月02日院醫病字第0000000000號函在卷可憑（見偵查卷第32頁）；原審再函詢○○○眼科診所，該診所函覆：「病人結膜出血，從受傷日算，3星期內已吸收完全」、「病人右眼部傷害在本院記錄並無達到『嚴重減損一眼視能』之程度，病人生活仍可自理…」，有該診所104年05月25日虎眼字第00號書函附卷可稽（見一審卷第63頁）；公訴人亦未能舉證證明告訴人之右眼已達毀敗或嚴重減損之重傷害程度；足認告訴人右眼所受傷害，尚難認已達刑法所稱重傷之程度。告訴人指稱重傷害云云，委無可採。
三、關於被告蔡奇憲、蔡長宏與告訴人間發生互相傷害之爭執情形。據被告蔡奇憲及蔡長宏於警詢、偵查及原審審理時均供稱：因蔡奇憲在該處洗耕耘機，告訴人先罵人，之後拿鋤頭要打人，我們3人才在那裡拉扯等語（見警卷第6、10至11頁、他卷第17頁、一審卷第97至98頁反面），前後所述情節大致相符。觀之告訴人於警詢時先指稱：「…蔡奇憲駕駛耕耘機到對面我所有的農地毗鄰蔡奇憲農地前使用抽水馬達抽水清洗該耕耘機時，我有上前告訴『你每次清洗後都沒有將清洗完堆積在道路上的淤泥清乾淨，都會害人家摔倒』，語畢；蔡奇憲就回應『又沒摔到你、關你什麼事，等一下我洗好你就該死』；我就轉身返回家前繼續除草（約距離15公尺），約過20分鐘後，蔡長宏就騎乘機車來，在機車上就向我講說『關你什麼事，我又沒跟你用到（臺語）』，停好機車走到我的面前將我抱住，控制我的雙手，蔡奇憲就從後方打我的右眼致使我的右眼無法睜開，在爭脫時，蔡奇憲就一直打我的頭部及胸部…」（見警卷第2至3頁），於偵查中則指稱：我在我祖厝旁除草，蔡奇憲（筆錄誤為蔡長宏）駕駛大型耕耘機在稻田旁沖洗，我叫他洗完要沖掉，否則用路人會跌倒，我繼續除草，過一會，蔡長宏騎機車過來，叫我過來看一下，我就走過去，他突然從我後面抱住，蔡奇憲從後跑過來，不知拿何物自我右眼插進去，我眼流血，他們2人圍毆我，我倒下…」，就被告蔡長宏究係騎乘機車至告訴人面前或叫告訴人過來看一下、被告蔡長宏是從告訴人面前將告訴人抱住或是從告訴人後面將告訴人抱住、告訴人之右眼究係遭毆打或是遭物體插入等情節，先後所述不一；而告訴人於偵查及原審一再指稱其右眼係遭被告其中一人拿東西插入等詞（見他字卷第16頁、一審卷第42頁反面），則其右眼理應受有插入傷或撕裂傷之類傷害，然告訴人之診斷證明書載明「右眼挫傷、右眼外傷性結膜出血」，並無插入傷或撕裂傷；再參酌告訴人就被告所提和解書之書立過程，所述非可採信，詳如後述；是告訴人之指訴顯有嚴重瑕疵，並非全然可採。告訴人聲請調閱被告2人於案發時之通聯紀錄，證明被告2人共同毆打告訴人云云（見本院卷第73頁）。惟被告2人並不否認有毆打告訴人；且經原審向中華電信股份有限公司、遠傳電信股份有限公司分別調閱蔡奇憲、蔡長宏之通聯紀錄，據中華電信股份有限公司函覆通信紀錄僅保存六個月、遠傳電信股份有限公司亦函覆現有系統無該通信紀錄，無法提供雙向通聯紀錄，有中華電信股份有限公司第一客服中心第一作業中心104年6月23日信客一㈠警密（104）字第0317號函及遠傳電信股份有限公司104年7月3日遠傳（發）字第
00000000000號函在卷可參（見一審卷第114至120頁）；告訴人所請核無必要亦無法調查，併予敘明。應認被告蔡奇憲及蔡長宏所述雙方於互毆拉扯前之爭執過程，較為可採。即案發時告訴人持鋤頭作勢攻擊被告蔡奇憲、蔡長宏，二人欲搶下該鋤頭，而互相拉扯、毆打告訴人，致使告訴人受傷。被告2人共同傷害告訴人犯行，堪以認定。
四、被告辯護人於原審提出和解書影本1份（見一審卷第36頁），證明告訴人與被告2人就互相傷害，已達成和解，雙方願拋棄民、刑事追訴權。告訴人於原審則稱：辯護人所提出之和解書係案發隔日不知姓名的人打電話給我說村長有事找我，我就去看看，當時一群人在那邊，我根本沒有講話，是在非自由意志、用脅迫的情形下，大聲喝斥說「簽啦」情形下簽的，並非出於自由意志所簽署，且天底下沒有這種無條件和解的，這是很荒謬的事云云（見一審卷第41反面至42、59頁反面），於本院稱：和解書是在不平等被脅迫之下簽的（見本院卷第65頁）。然查：
⒈證人陳仁忠於原審審理時證稱：我是○○村的村長，被告2
人及告訴人都是我們庄內的人，我都認識，其實他們吵架、打架，我也不知道，一直到他們要和解的時候，才說要去我那裡，我那裡是我的住家兼辦公處，是開放的地方，印象是那一晚告訴人先去我那裡，有跟我說跟人家約好要來我這裡，有事情要來這裡講一講，過一陣子，被告2人這邊才一起過去，蔡奇憲他媽媽也有來，另2名證人他們則是自己來的，並不是我找的，現場就這幾個人，我是主人，我就在那裡泡茶，一去大家就都很客氣，雙方一開始是在寒暄，告訴人還一直跟蔡奇憲他媽媽講說跟他媽媽有多好，幫他整理房間、幫什麼，大家氣氛很和諧、有夠好的，和解是沒有條件，我沒印象是誰說出來，但是我敢確定就是大家沒有爭執，都是很融洽的氣氛下說成的，當時因為雙方氣氛很融洽，又沒有爭執，才會就這樣寫一寫，沒有去調解委員會寫調解書等語（見一審卷第79至86頁）。
⒉證人陳嚴成於原審審理時證稱：我跟告訴人從小時候就有認
識，是同庄的人，住家又離不遠，他也是從小一起長大到讀到高中還是當兵回來之後才外出，平常沒有住在○○村，要是他有回來，有時會去坐坐，103年03月25日那天早上，我跟另外一個庄內的人 陳文男 ，有去告訴人家坐，在那裡抽菸、聊天，看到告訴人臉部稍微有擦傷才問他，才知道他與被告2人雙方打架，大家在那裡講，也沒有什麼事情，算是小庄頭而已，為了庄裡和睦，大家說說算了這樣，看大家能不能和解，他一聲就說好，所以我幫他通知被告2位還有蔡議員（即證人蔡明水）去村長那裡，想說村長在庄內也算是有公信力的，蔡議員會寫和解書，拜託蔡議員來幫我們寫，大家簡單寫一寫就好了，那一晚才約07點去村長那裡，被告（原審判決誤載為告訴人）應該是我打電話通知他的，我到的時候，告訴人已經到了，被告2人及蔡議員都差不多前後到，在場就我們3個證人、告訴人、2個被告及蔡奇憲他媽媽，在村長那邊，告訴人還講到他小時候，蔡奇憲的爸爸還在入院，還說要去看他咧，大家都講的很高興，才說無條件和解，現場除告訴人、被告2人跟蔡奇憲他媽媽外，只有我跟村長、蔡議員這樣而已，被告這邊完全沒有壓迫告訴人一定要和解，那時候想說一點工作而已，我們務農的人對法律也不是很認識等語（見一審卷第86至90頁）。
⒊證人蔡明水於原審審理時證稱：我有當過○○○及調解委員
，卷內的和解書是我寫的，大概是那一天下午，陳嚴成打電話跟我說他們庄裡的人有發生糾紛，說要調解叫我去幫他們寫和解書，我大概07點左右到村長辦公室，我到時，村長跟告訴人坐在對面在聊天，剛開始，因為我跟告訴人也很熟是老朋友，差不多30幾年前，他還沒有當刑事警察人員，我在開農機行，他在賣引擎的機油，我就跟他買機油來更換農具，所以那個時候，我們就很熟了，而且是很好的朋友，當天我們一見面就哇、寒暄、敘舊，講了一會兒，被告2個還有蔡奇憲的媽媽就進來了，告訴人說要叫蔡奇憲他媽媽不知道是什麼親戚，他們在和解的時候，氣氛很好，還在聊天，講過去的事，真正在談這件糾紛要怎麼處理沒有花多久時間，就他們兩方都說有受到傷害，既然大家要和解、要息事寧人，也就互相不要去追究，就無條件和解，這樣講好我就開始去寫和解書，寫好了，兩方面還在那邊聊了一會兒，被告這邊也沒有壓迫告訴人說一定要無條件和解，當時因為晚上，我認為兩方面氣氛都很好，大家都很誠懇要談和解，我就好意幫他們寫一下和解書，不然應該是要到調解委員會去，但晚上調解委員會又沒有上班，其實這個在民間也很多這樣等語（見一審卷第86至93頁）。
⒋依證人陳仁忠、陳嚴成、蔡明水上述證述情節，互核大致相
符，且證人陳仁忠為○○村之村長，證人陳嚴成係告訴人之友人，證人蔡明水則曾擔任過○○○、調解委員，也與告訴人為認識多年之朋友，證人陳仁忠及蔡明水更是鄉下地方有名望之人士，自無偏坦被告2人而做出偽證之理；復參酌告訴人自稱在○○縣市擔任刑事警察將近10年之久（見一審卷第60頁），對於刑事案件之處理及程序，自然熟悉，倘若其遭脅迫而簽署該和解書，豈會於事後毫無追究之意？又在審判實務上，互有毆打傷害之雙方為息事寧人，無條件達成和解之情形，也常常可見；告訴人稱本案無條件和解是很荒謬的事云云，顯非可採。證人陳仁忠、陳嚴成、蔡明水所為之證述應屬可信。告訴人所指，則難認為可採。
五、按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度臺上字第3526號判決意旨參照）。本件被告2人與告訴人互有毆打、傷害對方，且告訴人所受傷害較被告2人為嚴重，被告2人在客觀上並非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，自無主張正當防衛之可言。核被告2人所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。再按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年臺上字第1886號判例意旨參照）。被告2人於案發前，雖未有所協議，然彼等於案發當時，基於相互之認識，以共同犯傷害罪之意思參與毆打告訴人，自無礙於共同正犯之成立。是被告2人就傷害犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
六、原審認被告2人傷害罪證明確，適用刑法第28條、第277條第1項、第59條、第61條第1款前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，審酌被告蔡奇憲無前科，被告蔡長宏有違反麻醉藥品管理條例及詐欺等前科；因蔡奇憲在路旁清洗耕耘機上附著之泥土，與告訴人發生爭執，進而互毆，致告訴人受傷，被告2人亦受傷，告訴人所受傷害較重；雙方同為○○村之居民，原希望雙方能達成調解，乃移送調解委員試行調解，乃因告訴人之堅持，無法再談和解；2人犯後坦承犯行，態度尚可等情狀；並說明告訴人與被告2人於案發翌日，已在證人陳仁忠住處兼村長辦公室達成和解，寫立和解書，表示雙方願意無條件和解，及願拋棄民、刑事追訴權，有和解書附卷可參；告訴人提出刑事告訴係刑事追訴，核與拋棄刑事追訴權之意思衝突；提出告訴，依實務見解雖屬合法、有效，已如上述，然所為顯有違誠信原則，而誠信原則是法院應維持之基本價值；告訴人擔任刑事警察將近10年之經歷，遭被告2人傷害之情形早已存在，卻在告訴期間屆滿（103年09月23日）前5日即103年09月18日，才向臺灣雲林地方法院檢察署具狀提出告訴；參以告訴人於案發當時向110報案稱：「案發地點：雲林縣○○鄉○○村○○路○○號往○○○方向之農田」「案件描述：據報上處有7位民眾打架事件…」，經警派員前往處理未發現報案所指情事，有雲林縣警察局指揮中心受理110報案紀錄單1紙附卷可憑（見警卷第17頁）；及依其告訴內容除指被告2人之傷害犯行外，更指蔡奇憲母親 吳業於 案發當時帶領蔡長宏等5人，手持木棍無故侵入告訴人住家，此等情節顯與案發翌日在證人陳仁忠住處商談和解之融洽氣氛，有所矛盾；以告訴人擔任刑警多年之經歷，倘遭受如此巨大之權利侵害，豈會於案發翌日與被告2人成立和解之理？豈會一再容忍至告訴期間即將屆滿時，始提出本件告訴？顯見告訴人指訴之憑信性有嚴重瑕疵；告訴人提出本件告訴之時間，應是有意安排，被告辯護人指稱：告訴人之前在警界服務，對於法律也很詳熟，有可能因為互相傷害，雙方都有罪，如未和解，會判刑留下前科，故虛意與被告2人和解，而後在告訴期間6個月即將屆滿才提起告訴，此時被告知道告訴人提出告訴，被告也要提出告訴，可是已經告訴逾期，顯示告訴人用心良苦等語（見一審卷第60頁），並非不可採；告訴人之告訴既違誠信原則，被告2人原認為互毆事件，早已落幕，然因告訴人提出告訴之時間是在告訴期間屆滿前5日，使被告2人想要追究告訴人之傷害罪責，無從實現；倘僅對被告2人量處刑責，顯然有失衡平；又本件雖因告訴人之告訴有效，致使法院須就被告2人涉犯傷害罪嫌為實體判決；然為尊重雙方於案發翌日，寫立和解書所彰顯意思自由與合意信用之價值，就被告2人所犯共同傷害之罪，於告訴人遵守承諾之情況下，本應使被告2人不受任何刑事責任之追訴，是倘對被告2人科以法定刑最低之刑，即罰金新臺幣1,000元，猶嫌過重，仍與一般國民法感情不符，乃依刑法第59條規定，均酌減其刑。又因上開理由，若依減輕之刑對被告2人予以宣告刑罰仍嫌過重，有失事理之平，宜僅宣告被告2人共同傷害之罪名即足，依刑法第61條第1款前段規定，均諭知免除其刑。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。公訴人依告訴人請求上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國104年9月16日
刑事第一庭審判長法官葉居正
法官黃崑宗法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官呂嘉文中華民國104年9月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。