裁判字號：臺灣新北地方法院105年簡上字第1214號刑事判決
裁判日期：民國106年10月31日
裁判案由：賭博
臺灣新北地方法院刑事判決105年度簡上字第1214號上訴人 簡色鴻 即被告
丁 吉村 許淑芳 張金章 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院105年度簡字第6103號中華民國105年11月18日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：
105年度速偵字第4027號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於沒收部分均撤銷。
簡色鴻扣案如附表編號1至12所示之物均沒收。
許淑芳扣案如附表編號1至12所示之物均沒收。
丁吉村 扣案如附表編號1至12所示之物均沒收。
張金章扣案如附表編號1至12所示之物均沒收。
其餘上訴駁回。
事實
一、簡色鴻、丁吉村、許淑芳及張金章共同基於意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，於民國105年9月5日凌晨
0時許至同日凌晨2時，由簡色鴻提供其所承租位於新北市○○區○○路○段○○號3樓之址作為賭博場所並實際經營，並分別以每日新臺幣（下同）2,000元之代價僱用丁吉村擔任清注工作、僱用許淑芳擔任記帳工作、僱用張金章擔任把風工作，簡色鴻、丁吉村、許淑芳、張金章即以此分工方式聚集不特定多數人賭博財物。其賭博方式是以天九牌為賭具，由賭客輪流作莊，其餘賭客則與莊家對賭，每家取牌4張，以2張天九牌為1堵，分成前後2堵，比點數大小，前後兩堵的點數皆大者為贏家，若莊家贏，則賭客所押注金額歸莊家所有；若賭客贏，則莊家須賠付賭客所押注金額。簡色鴻再向贏家每1萬元收取抽頭金300元，以此方式營利。嗣於105年9月5日凌晨2時許，適有賭客 吳金財 、 阮紅瑄 、 蔡政翰 、 劉家宏 、 陳崇毅 、 陳季銘 、 郭全榮 、 陳慶吉 、 徐偉能 、 吳振忠 、 楊家和 、 王新興 、 李龍文 、 林秋良 、 李立陞 、 呂清德 、 陳清榮 、 陳金亮 、 林照期 、 林俊賢 、 鄭憲仁 、 王柏棋 、 吳李仁 、 凌水城 、 林淑芬 、 張美青 、 阮氏 玉娥 、 杜素玲 、 王首燕 、 鄧鈺璇 、 李娥 、 楊富美 、 廖明珠 、 邱愛燕 等34人在上址賭博財物時，為警當場查獲，並分別扣得抽頭金29萬萬3800元、3萬4700元（共計32萬8500元），另扣得簡色鴻所有之周轉金50萬元、天九牌1付、骰子20顆、原子筆2支、限注牌5片、鑰匙2串（含感應卡）及許淑芳所有之帳冊
3本、紅包袋40個、計算機1臺（按賭客吳金財等34人之賭資共計55萬5,400元部分，另由移送機關依社會秩序維護法裁處）。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查證人吳金財、阮紅瑄、蔡政翰、劉家宏、陳崇毅、陳季銘、郭全榮、陳慶吉、徐偉能、吳振忠、楊家和、王新興、李龍文、林秋良、李立陞、呂清德、陳清榮、陳金亮、林照期、林俊賢、鄭憲仁、王柏棋、吳李仁、凌水城、林淑芬、張美青、 阮氏玉娥 、杜素玲、王首燕、鄧鈺璇、李娥、楊富美、廖明珠、邱愛燕於警詢中之證述，為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之3之規定，惟公訴人、被告簡色鴻、丁吉村、許淑芳及張金章就前開審判外之陳述，於本院審判程序中並未於言詞辯論終結前表示異議，且於準備程序中均表示沒有意見，而本院審酌其陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，故依前開規定，證人吳金財等人於警詢中之陳述，自得為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告簡色鴻、丁吉村、許淑芳及張金章於警詢、偵查及本院準備程序、審理程序中就上開犯行均坦承不諱，核與證人吳金財、阮紅瑄、蔡政翰、劉家宏、陳崇毅、陳季銘、郭全榮、陳慶吉、徐偉能、吳振忠、楊家和、王新興、李龍文、林秋良、李立陞、呂清德、陳清榮、陳金亮、林照期、林俊賢、鄭憲仁、王柏棋、吳李仁、凌水城、林淑芬、張美青、阮氏玉娥、杜素玲、王首燕、鄧鈺璇、李娥、楊富美、廖明珠、邱愛燕於警詢中之陳述大致相符（見偵卷第51至217頁），復有卷附之新北市政府警察局三重分局自願受搜索同意書、搜索扣押物品目錄表、現場照片15張、蒐證光碟1片及扣案之抽頭金32萬8500元、周轉金50萬元（詳後述）可憑。是被告簡色鴻、丁吉村、許淑芳及張金章上開任意性自白與事實相符，洵堪採為認定事實之依據。本件事證明確，被告簡色鴻、丁吉村、許淑芳及張金章犯行已堪認定，應依法論科。
二、核被告簡色鴻、丁吉村、許淑芳及張金章所為，均係犯刑法第268條意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪。
被告四人間就前揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告四人自105年9月5日凌晨0時起至同日凌晨2時為警查獲時止，反覆密接提供賭博場所以聚集不特定賭客賭博財物，顯見被告四人主觀上均係基於同一賭博目的而為，時間接近，係基於同一犯意之接續行為，應各論以接續犯而成立一罪。再被告四人所犯上開二罪間，係基於一個賭博犯意之決意，應屬法律概念之一行為，其以一行為觸犯前揭二罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
三、沒收部分㈠被告丁吉村、許淑芳於本審就扣案之58萬1100元是否均屬該
賭場之周轉 金乙 事爭執，辯稱其中之8萬1100元是被告許淑芳私人所有，非屬賭場周轉金；另被告許淑芳又辯稱：扣案之32萬8500元非屬抽頭金，且58萬1100元中之50萬元乃標會的錢，當天剛好會頭拿錢到上址給我云云（見本院簡上卷第44至45頁、第115頁）；被告簡色鴻則於審理程序中陳述：
29萬3800元不是我的錢，是賭客帶來的 錢云云 （見本院簡上卷第109頁）。查，本件偵查員警於105年9月5日至上址搜索過程，業經員警錄影如本件卷附之光碟，經本院勘驗如下（見本院簡上卷第71至73頁）：
⒈檔名00251：
警方人員進門後，喝令現場之人全部蹲下，此時畫面看到圓形賭桌上留有現金及賭具（見截圖1、2，簡上卷第75頁），經控制場面後，負責現場之便衣刑警坐在賭桌旁清查該賭場負責人之身分，並通報制服員警到場（見截圖3、4，簡上卷第76頁），警方完成工作分配後，於影片16分28秒時，負責現場之便衣刑警呼叫賭頭即被告簡色鴻前來賭桌旁準備清點賭桌上之現金，被告簡色鴻走到賭桌旁後，該刑警問被告簡色鴻桌上的現金是不是都是被告簡色鴻的，被告簡色鴻點頭承認（見截圖5，簡上卷第77頁），該名刑警即將賭桌上之現金全部放進賭桌上之紅色塑膠盒內，隨即由其他警員開始清點現金數額（見截圖6至8，簡上卷第77至78頁），
3名清點之警員，其中負責清點之便衣刑警於20分33秒時另算出3萬元之千元鈔要製作筆錄之制服警員記明筆錄，但該名便衣刑警尚未將百元鈔清點完畢之際，此段蒐證影片即結束。
⒉檔名WM2U00249：
自該段影片7分10秒起，負責現場之便衣刑警要賭場負責人即被告簡色鴻與負責記帳之被告許淑芳陪同準備清點圓形賭桌旁的另一方桌上1只GUCCI商標圖樣之手提包（見截圖9，簡上卷第79頁），該刑警指著該只手提包問被告許淑芳：
「這只手提包誰的？」，被告許淑芳答稱：「我的。」（見截圖10，簡上卷第79頁）。刑警打開手提包後，問被告許淑芳：「這裡面什麼東西？是不是妳在記帳用的？是不是你這個賭場記帳用的？」，惟被告許淑芳回答支吾其詞，未明確回答（見截圖11、12，將手提包內物品倒出，有千元紙鈔及一疊綑綁好的佰元紙鈔、帳冊、紅包袋等物，簡上卷第80頁）。該名刑警隨後將該只手提包拿到賭桌上，將手提包內所有物品倒在賭桌上（見截圖13、14，簡上卷第81頁），將不相關之物品放回手提包後，逐一清點桌上物品除有帳冊2本、計算機1臺之外，9分32秒時，該刑警問被告許淑芳：「桌上的是什麼錢？這是抽頭的錢嗎？」，被告許淑芳回稱：「不是啦。」（見截圖15、16，畫面隨即移向別處員警搜索家具之過程，簡上卷第82頁），此時旁邊不知身分之男子大聲回應：「賭博的錢啦。」，負責現場之刑警再問：「是頭家的還是妳的？頭家的吧？」，被告許淑芳答：「嘿。」，該刑警又問：「是妳替他管理、替他送的？還是什麼東西？是不是啦？」，未聽到被告許淑芳回應，但此時該不知身分之男子又回應：「是。」，於9分57秒時，負責現場之刑警叫被告簡色鴻到賭桌前，於10分17秒時，錄影畫面又回到賭桌上，另名便衣刑警正在清點剛才從手提包內倒出來之現金（見截圖17，簡上卷第83頁），惟於11分5秒時，畫面又移到他處的搜索過程，畫面顯示警員自沙發之縫隙裡搜出一些現金紙鈔放在沙發上（見截圖18，簡上卷第83頁），於13分49秒時，錄影畫面才又移回到賭桌上，此時刑警還在清點手提包內之現金（見截圖19，簡上卷第84頁），於14分16秒時，便衣刑警清算出手提包內現金為8萬1,100元（見截圖20，簡上卷第84頁），員警稱「把他記周轉金」，於14分32秒時，另名警員出示捆綁好之現金50萬元，要其他警員記明該50萬元為周轉金（見截圖21，簡上卷第85頁），於14分45秒時，被告簡色鴻在扣押物品目錄表上簽名捺印（見截圖22，簡上卷第85頁），於16分時，畫面跟隨被呼為「副座」身分之便衣刑警至廚房廚櫃內取出幾疊現金紙鈔（見截圖23，簡上卷第86頁），經併入沙發上之現金後，在被告簡色鴻面前清點總額為3萬4,700元（見截圖24，簡上卷第86頁），警員將該筆金額載入扣押物品目錄表分類為抽頭金後，被告隨即在目錄表上就該部分簽名捺印（見截圖25，簡上卷第87頁），同時完成本案之蒐證。
㈡被告許淑芳另辯稱其於警詢過程中並未陳述「包包的錢是老
闆簡色鴻的」，偵卷第34頁反面警詢筆錄所記載內容非其所說等語（見本院簡上卷第115頁）；被告簡色鴻則辯稱：於警詢中警察並未問我錢的性質，我沒有講，是警察叫我配合云云（見簡上卷第115至116頁）。是經本院勘驗被告簡色鴻、許淑芳於警詢過程之錄影光碟如下（見本院簡上卷第12
1至125頁）：⒈被告許淑芳部分①筆錄係在被告許淑芳同意之下，由單警對被告許淑芳詢問製
作。筆錄製作期間，警員問案態度溫和親切，語氣平和，而被告許淑芳以台語接受詢問，開始做筆錄時兼吃早餐，期間偶爾自由走動，甚至到別桌拿檳榔吃，態度輕鬆隨性，行動不受拘束。
②錄影自13分57秒起，警員開始詢問被告許淑芳有關扣案現金之問題（即偵卷第34頁倒數第3行起）。
警員：為什麼警方會分別在桌面還有桌下分別查獲抽頭金29
萬3800元，還有3萬4700元？為什麼會這樣子分開放在那邊？被告：原本放在桌上。
警員：原本放在桌上，阿為什麼？被告：因為警方衝進來的時候就把它放在桌下。
警員：是妳放的嗎？被告：對呀。
警員：妳緊張所以把它放在桌下。
被告：對啊。
警員：那為何警方在桌下以及妳包包查扣50萬以及8萬110
0元？被告：這我就不會回答啊，你要我照實講，這8萬就我身上的生活費，看你要怎麼打，你就怎麼打。
警員：為什麼會扣到那些錢？這是你自己的？還是老闆給妳
的？被告：老闆的啦。本金算老闆的，包包內是自己的。
警員：你說這錢是老闆的就對了？被告：嘿啦。
警員：包包裡面的是老闆簡色鴻的就對了？被告：對，哼。
警員：然後為了方便可以借給賭客，所以把一部分放在桌下
是不是？被告：對。
此時另一位便衣刑警（下稱A警）走到被告身旁觀看筆錄製作。
被告：筆錄做好了沒，能否現在就去抽菸？
A警：妳做好我帶妳去抽沒關係。被告：好了喔，好了我現在去好不好？警員：還沒好啦。
A警：她的意思是說你講什麼她都說是啦（大笑）。被告：嘿啦，我剛剛就這樣跟他講，因為我不會描述啊（17分20秒）。
警員：我就比妳還不瞭解了，我咧，妳說啥。
（以下光碟內容與扣案物無關，茲省略之。）以上過程均未見員警有指導被告許淑芳如何應答，或要被告許淑芳為特定的說法。
⒉被告簡色鴻部分①筆錄經徵得被告簡色鴻同意之下，由單警對被告簡色鴻以台
語詢問製作。筆錄製作期間，警員問案態度溫和親切，語氣平和，音量適中，而被告簡色鴻神情嚴肅，警員通常會依被告簡色鴻之答覆內容為複誦，被告簡色鴻會以點頭方式確認。
②錄影自13分40秒起，警員開始詢問被告簡色鴻有關扣案現金之問題（即偵卷第10頁倒數第7行起）。
警員：為什麼我們警方分別在桌面及桌下扣得抽頭金，桌面扣29萬3800元，桌下扣3萬4700元。
被告：......掉下去（供述內容無法辯識）。
警員：你說原本是都放在桌上，後來是警方衝進去的時候緊張不小心撥到桌下的。
被告：（點頭）警員：你說原本抽頭金全部是放在桌上，我們衝進來時你緊張就不小心將一部分抽頭金撥落到桌下。
被告：（點頭）警員：再來，為什麼警方分別在桌下及記帳許淑芳的包包扣
得周轉賭金50萬元和8萬1000元？為什麼桌下查到50萬的周轉賭金？被告：50萬是我們講說要（警員打斷被告之供述）。
警員：不是啦，我是問說為什麼一樣是周轉賭金，為什麼一
部分在桌上？一部分在許淑芳的包包？被告：那就是還沒......（供述內容無法辨識）。
警員：為什麼分兩部分放？被告：為什麼分兩部分放...警員：對啦，這個周轉賭金為什麼有50萬是放在桌下？還有
另外8萬1100元放在許淑芳的包包？被告：我不知道......（供述內容無法辨識）。
警員：你不知道。應該是說你原本就都放在她的包包，你拿一部分放在桌下，隨時要拿給別人。
被告：（點頭）警員：所以原本是都放在記帳許淑芳的包包。
被告：（點頭）警員：那也都是你的錢借放在她那邊嘛。
警員：你為了方便，所以你拿一部分放在桌下隨時可以拿給
她，是不是這樣？被告：（點頭）警員：你要說對啊，你不要一直點頭。
警員：這樣是不是？你為了方便隨時可以借給賭客，你將一部分放在桌下（18分0秒時）。
被告：（點頭）（以下訊問內容與扣案物無關，茲省略之。）以上過程均未見員警有指導被告簡色鴻如何應答，或要被告簡色鴻為特定的說法。
㈢就扣案之8萬1100元部分說明
據現場蒐證光碟之勘驗筆錄，該日員警執行搜索程序時，係於賭桌旁之另一桌上搜得1只印有GUCCI商標圖案之包包，於員警詢問該只包包為何人所有時，被告許淑芳自陳為其所有，而當員警詢問包包內物品內容，被告許淑芳並未具體回答，嗣經員警將包包內物品全數倒出攤於桌上時，就包包內所倒出之現金詢問被告許淑芳用途，並問是否為抽頭金，被告許淑芳則回稱「不是」，員警續問被告許淑芳是否屬老闆的錢？或是老闆管理？或是替老闆送的？老闆的吧等問題，被告許淑芳均未有具體而明確的回答，僅有微諾「嘿」，反是現場不知名男子（按未能攝得影像）大聲代為回答「賭博的錢」，嗣後員警則清點包包內之現金金額為8萬1100元。
從而，依現場搜索狀況觀之，員警係於賭桌旁之桌上搜得被告許淑芳所有之包包1只，顯非屬置於賭桌上之財物，該包包雖放置於上址空間內，惟並無客觀證據足認該包包內之現金係供現場賭客周轉之用，況於搜得包包之際，員警詢問被告許淑芳現金8萬1100元的用途，被告許淑芳於該時均未有何明確而具體的回答，僅於員警詢問「抽頭金嗎？」明確回答「不是」，詢問「老闆的吧」，則僅應答「嘿」，則以被告許淑芳回應之情，亦難認被告許淑芳該時自白坦承8萬1100元屬賭場之周轉金。再者，被告許淑芳於警詢時，就員警詢問為何會在其包包內查扣8萬1100元之問題，回答「這我就不會回答啊，你要我照實講，這8萬就我身上的生活費，看你要怎麼打，你就怎麼打」、「包包內是自己的」等語，雖員警再次詢問「包包裡面的錢是老闆簡色鴻的就對了」問題，被告許淑芳未加以反駁，然亦僅回應「對，哼」，從而，由被告許淑芳就扣案之8萬1100元之回答內容觀之，被告許淑芳一再強調該筆現金屬生活費，為自己私人所有甚明，而就員警將帶有答案之問題重複再次詢問被告許淑芳，被告許淑芳則簡單應答「對，哼」，而由此回答內容，實無從認定被告許淑芳有翻異先前說詞而承認該筆現金係屬賭場周轉金之意。綜上，本件並無證據足認於被告許淑芳包包內扣得之8萬1100元係供上址賭場賭客周轉之用，被告許淑芳無論於現場抑或警詢過程中，亦未曾自白坦承該筆現金係屬賭場周轉金，則扣案之8萬1100元應認屬被告許淑芳私人所有，非屬供犯罪所用之物，即無從為沒收之諭知。
㈣就扣案之50萬元部分之說明（本件附表編號3）
依據搜索現場光碟及上開勘驗筆錄，該日錄影內容並未攝得員警扣得50萬元過程，僅見員警出示綑綁好之50萬元現金，並要另名員警於扣押目錄表記載為「周轉金」，被告簡色鴻旋即於該記載為周轉金之扣押物品目錄表上簽署姓名。又於警詢過程中，員警一併就扣案之50萬元及8萬1100元之用途詢問被告許淑芳，惟被告許淑芳僅就8萬1100元部分解釋是其生活費用，而未就扣案之50萬元為解釋，又被告許淑芳無論於警詢、偵查，甚或本院準備程序中，均未曾陳述扣案之50萬元係為警查獲時第三人拿至現場交付之會款，遲至106年6月8日審理程序最終才陳述扣案之50萬元為會頭拿錢至上址云云，然查，本件扣案之50萬元非屬微小數額，與上筆扣案之8萬1100元相較數額更多，被告許淑芳卻遲至審理程序始為「會款」之陳述，而未提出任何佐證，則被告許淑芳供述50萬元為會款云云實非可採。又被告許淑芳於審理程序中即已陳述扣案之50萬元係藏放賭桌後面角落之桌子底下等語（見本院簡上卷第115頁），另被告簡色鴻於警詢時，員警即就扣案之50萬元詢問「你為了方便，所以你拿一部分放在桌下隨時可以拿給她，是不是這樣？」，被告簡色鴻即以點頭表示，員警再次向被告簡色鴻確認稱「你要說對啊，你不要一直點頭，這樣是不是？你為了方便隨時可以借給賭客，你將一部分放在桌下？」問題，被告簡色鴻再次點頭表示（詳如上開勘驗內容），是扣案之50萬元非屬小數目，倘確實非供賭場之周轉使用，被告簡色鴻應即立即提出異議，並向員警說明50萬元之用途，然被告簡色鴻於員警連續2次所提之相同問題均以點頭表示確認員警上開問題，顯見於桌底扣得之50萬元係供作賭場周轉金之用，應無疑義。
㈤就扣案之抽頭金29萬3800元及3萬4700元（共計32萬8500元
）部分說明（本件附表編號1、2）查，被告許淑芳、丁吉村、張金章於本院審理程序中就渠等分擔之工作均陳述：當天是被告簡色鴻請我做的等語（見本院簡上卷第112至113頁），而被告簡色鴻另於本院審理程序中陳述：當天原本是一個南部的朋友叫 阿西 要弄，結果他跑掉了，我是有請被告丁吉村做清注、請被告許淑芳做記帳、請被告張金章做把風的工作，一天2000元，但還沒給他們；那天因為他們都已經在那邊了，我問誰要做，他們就說要做；偵卷第18頁目錄表中編號13的3萬4700元的計算方式，是賭客玩一次給300，玩一次拿一次，負責清注的人會給我，這些錢先放在被告丁吉村那裡，結果還沒有拿給我就被抓了；勘驗筆錄中紅色的盒子是我在管的抽頭金等語（見本院簡上卷第113至115頁）。是由證人許淑芳、丁吉村、張金章上開陳述，可知被告簡色鴻確實為現場主要之負責人，而被告簡色鴻無論於警詢、偵查程序中均未對於扣案之29萬3800元及3萬4700元有所爭執；復於本院審理程序中陳述其有收取抽頭金，且「紅色的盒子是我在管的抽頭金」；再輔以上開現場錄影光碟之勘驗筆錄，當日執行搜索之員警進入並控制現場後，旋即將被告簡色鴻招向前來，並詢問被告簡色鴻桌上的現金是否都是被告簡色鴻所有，被告簡色鴻旋即點頭承認，嗣後員警始將賭桌上被告簡色鴻承認為其所有之現金裝入桌上之塑膠盒內，嗣後另將現場其他搜得之現金合併後於被告簡色鴻面前清點共計有3萬4700元，於將清點後之數額29萬3800元及3萬4700元記載於扣押物品目錄表，並載明為抽頭金後，被告簡色鴻即於目錄表上簽署姓名，當場並無異議。再者，現場經員警控制之賭客吳金財、阮紅瑄、蔡政翰、劉家宏、陳崇毅、陳季銘、郭全榮、陳慶吉、徐偉能、吳振忠、楊家和、王新興、李龍文、林秋良、李立陞、呂清德、陳清榮、陳金亮、林照期、林俊賢、鄭憲仁、王柏棋、吳李仁、凌水城、林淑芬、張美青、阮氏玉娥、杜素玲、王首燕、鄧鈺璇、李娥、楊富美、廖明珠、邱愛燕等人均經現場員警搜索，並 於渠 等身上扣得賭資，此有上開勘驗筆錄及扣押物品目錄表1份在卷可憑（見偵卷第18至21頁）。準此，倘扣案之29萬3800元及3萬4700元為賭客之賭資，各該賭客該時即應對於扣押物品目錄表所載之扣押賭資提出異議，然依本件卷證資料，並無其他賭客對於本件扣案之29萬3800元及3萬4700元陳述為渠等所有之賭資。從而，本件員警於執行搜索時既已控制現場，並將除賭客之賭資另行扣押外，其他於桌上塑膠盒及現場其他處所扣得之現金29萬3800元及3萬4700元當場已向被告簡色鴻確認為其所有，佐以被告簡色鴻於警詢、偵查及本院審理程序中之供述，本件扣案之29萬3800元及3萬4700元（共計32萬8500元）確屬抽頭金之事實，應堪認定。至被告簡色鴻於本院審理程序最終始稱扣案的29萬3800元不是我的，是賭客帶來放在桌上云云（見簡上卷第109頁），然被告簡色鴻先前就此筆扣案現金均未曾表示係賭客所有，且現場賭客亦未表示當日扣押物品目錄表所載之賭資有誤，是被告簡色鴻此部分所述即非可採。
㈥綜上，扣案之29萬3800元及3萬4700元（即附表編號1、2
）為被告簡色鴻犯本件賭博犯行所得之物，應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收。另扣案之50萬元（即附表編號3）則為被告簡色鴻所有，供本件犯罪所用之物；又附表編號
4至9經被告簡色鴻於本院審理程序中陳述為其所有（見本院簡上卷第109頁），供其犯罪所用之物，另附表編號10、
11、12之帳冊及紅包袋亦經被告許淑芳於本院審理程序中陳述為其所有，供作賭場記帳使用，是此部分扣押之物，爰基於共同正犯責任共同原則，依刑法第38條第2項規定，於各被告宣告刑項下宣告沒收。
四、沒收部分撤銷之說明㈠刑法於104年12月30日修正公布、並於105年7月1日施行
時，將修正前刑法第34條之規定「從刑之種類如下：一、褫奪公權。二、沒收。三、追徵、追繳或抵償。」刪除，並增訂刑法第36條第1項：「從刑為褫奪公權。」，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明一、參照），其出發點在於達成任何人皆不得保有因不法行為而來之獲利的立法目的，認為沒收本質為一種「準不當得利的衡平措施」。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故在論理上，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分。又上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條定有明文。
而所謂「有關係部分」係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言（最高法院22年上字第1058號判例意旨參照）。於當事人僅對於判決之本案部分提起上訴時，因係就犯罪行為（即沒收之前提事實）之存在與否有所爭執，對於是否應沒收，有所影響，故此時沒收部分應認係有關係之部分，視為亦已上訴。基此，於本案部分及沒收部分均在上訴範圍之情形下，本於沒收之獨立性，本院自得於本案上訴無理由駁回時，單獨撤銷原判決有所違誤之沒收宣告，另行諭知適法之沒收。
㈡是依據上開說明，本件扣案之現金8萬1100元依據扣案當時
之客觀情狀及被告許淑芳之陳述內容，應認此筆扣案金額屬被告許淑芳個人所有，非屬供賭場所用之周轉金，原審認此筆8萬1100元屬被告簡色鴻所有，供被告等人為賭博犯罪所用之物即有未恰。原判決就沒收部分既有不當，被告此部分上訴為有理由，自應由本院另為適法之沒收諭知。
五、駁回上訴之說明被告簡色鴻、丁吉村、許淑芳、張金章另以原審量刑過重為由提起上訴，然查原審以被告四人犯罪事證明確，援引刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第
450條第1項，刑法第28條、第268條、第55條、第41條第
1項前段、第38條第2項、刑法第38條之1第1項，刑法施行法第1條之1之規定，並分別以行為人之責任為基礎，審酌被告四人共同經營賭場之犯罪分工，現場賭客甚多、扣得現金甚鉅，顯示規模龐大，助長大眾投機僥倖風氣，危害社會善良風俗，實屬可議，兼衡被告四人之素行、自陳之智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段，暨其經營期間及經當場查獲，自知事證明確而坦承犯行之態度等一切情狀，量處被告簡色鴻有期徒刑6月、被告丁吉村有期徒刑5月、被告許淑芳有期徒刑5月、被告張金章有期徒刑4月，並均諭知如易科罰金之折算標準，其認事用法，並無違誤，又依據本件現場扣案之金額及各賭客身上所扣得之賭金，足見該賭場之規模，被告四人行為所造成之危害程度非小，是原審以此為量刑之基礎之一而為上開有期徒刑之宣告，其量刑亦屬妥適。被告四人以量刑過重為由上訴即無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第368條，刑法第38條第2項、第38條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林郁璇偵查聲請簡易判決處刑，由檢察官蔡佳恩到庭執行公訴。
中華民國106年10月31日
刑事第十二庭審判長法官曾淑娟
法官廣于霙法官曹惠玲上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官陳玟希中華民國106年11月1日附表：
┌──┬──────────────┬──────┐│編號│應沒收之物│所有人│├──┼──────────────┼──────┤│1│現金新臺幣（下同）29萬3800元│被告簡色鴻│├──┼──────────────┤││2│現金3萬4700元││├──┼──────────────┼──────┤│3│現金50萬元│被告簡色鴻│├──┼──────────────┤││4│天九牌1付││├──┼──────────────┤││5│骰子20顆││├──┼──────────────┤││6│原子筆2支││├──┼──────────────┤││7│限注牌5片││├──┼──────────────┤││8│鑰匙1串（含感應卡）（被告丁││││吉村身上扣得）││├──┼──────────────┤││9│鑰匙1串（含感應卡）（被告張││││金章身上扣得）││├──┼──────────────┼──────┤│10│帳冊3本│被告許淑芳│├──┼──────────────┤││11│紅包袋40個││├──┼──────────────┤││12│計算機1臺││└──┴──────────────┴──────┘