臺灣高雄地方法院105年度易字第699號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院105年易字第699號刑事判決

裁判日期：民國106年01月12日

裁判案由：詐欺

臺灣高雄地方法院刑事判決105年度易字第699號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告尤育偉
（另案在法務部矯正署臺中監獄執行中，現借提至
法務部矯正署高雄第二監獄）上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第19925號），本院判決如下：
主文尤育偉犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、尤育偉基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，先於民國103年3月18日後某時許，在高雄市○○區○○路與尚義街口之全家超商外，以新臺幣（下同）2,500元之價格，向真實姓名年籍不詳之人，購入陳○○（所犯幫助詐欺罪部分，經本院以104年度簡字第3510號判決處拘役40日確定）向高雄市光芒企業有限公司經營之某通訊行所申辦之遠傳電信行動電話門號0000000000號（下稱上開門號）SIM卡1張。尤育偉取得上開門號SIM卡後，旋於103年5月19日0時前某時許，在不詳地點利用電腦連接網際網路至露天拍賣網站，以其所申請之會員帳號「Z0000000000」登入網站後，再以拍賣代號「Z0000000000」刊登拍賣iPhone5手機（下稱A型手機）之不實拍賣商品訊息，並使用門號0000000000號行動電話作為聯絡工具。適吳○○於同日0時44分前某時許，瀏覽前開電腦網頁時，閱讀上開訊息致陷於錯誤，而表示欲購買iPhone5手機，經尤育偉以賣家身分主動持上開門號行動電話以LINE通訊軟體並使用LINE暱稱「Dawen」與吳○○所持0000000000號門號行動電話聯絡進行議價，雙方於同日5時39分許談妥以新臺幣（下同）9,100元（含運費100元）買賣iPhone5手機1支。尤育偉旋即於同日11時10分許，以上開門號行動電話撥打至位於台南市○○區○○○路○○○號「天宇通訊行」之00-0000000號市區電話，向店員翁○○表示欲購買HTCDesire816手機（下稱B型手機）1支，經翁○○於同日11時36分許，以行動電話傳送簡訊至上開門號予尤育偉告知B型手機售價為9,100元及其所申辦之中國信託商業銀行桃園分行第000000000000號帳戶。尤育偉遂於同日11時50分許，以LINE通訊軟體及使用LINE暱稱「Dawen」指示吳○○匯款9,100元至翁○○上開帳戶內。嗣於同日12時28分許，吳○○前往高雄市○○區○○路○號臺灣銀行，以自動櫃員機轉帳9,100元至翁○○（翁○○所涉幫助詐欺部分，業經臺灣臺南地方法院檢察署以103年度偵字第11999號為不起訴處分確定）上開帳戶內；翁○○誤以為前開款項為尤育偉所支付，遂於同日16時21分前某時許，將B型手機1支以宅急便寄送至尤育偉所指定之高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號，並指名收件人為尤育偉。嗣因吳○○遲未收到A型手機而報警處理，始循線查悉上情。
二、案經高雄地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是依上開規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。而所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應經調查，依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障（最高法院98年度台上字第7645號判決意旨參照）。經查，關於證人吳○○向被告購買A型手機及被告向翁○○購買B型手機之事實經過，俱因時間久遠相關細節已經忘記而須本院於審理時提示證人警詢筆錄或相關證據以喚起該2證人之記憶（院二卷第236、239頁），故渠2人於警詢時及翁○○於檢察事務官調查中所為陳述，均為證明本件被告犯罪事實存否所必要。復參之渠2人於警詢及檢察事務官調查時陳述之內容及過程，因距本案案發時點較近，且其係就親身經歷予以描述，尚能回答所述各情，並於該警詢及偵詢筆錄上簽名等外在環境加以觀察，足認證人吳○○、翁○○於警詢及偵詢所述係出於自己真意，復審酌並無其他積極證據足資證明製作筆錄之員警及檢察事務官有何強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法取供之情事，而其陳述為親身知覺、體驗之過程，並係出於自由意識而為，顯具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，是依前揭規定，證人吳○○、翁○○於警詢及檢察事務官調查時之陳述自具有證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項定有明文。上開規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據者，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，故認為上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，除前揭所述外，被告及檢察官於本院準備程序時均不爭執其證據能力（院二卷第121頁），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議（院二卷第243-249頁），而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，並無證據可資證明有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。又本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，復經本院於審理期日中合法調查，當有證據能力而得為證據使用。
貳、實體部分
一、訊據被告尤育偉固坦承有於前揭時間及地點購入上開門號SIM卡1張並使用，及曾於高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號租屋居住等事實。惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我沒有向翁○○訂購B型手機及收到這支手機，也沒有出賣A型手機予吳○○，暨指示吳○○匯款9,100元至翁○○帳戶；復辯稱：其於103年5月已將上開門號0000000000號交與「陳○○」使用，且黑貓宅急便的收件人欄並非伊所簽收云云。經查：
(一)被告於103年3月18日後某時許，在高雄市○○區○○路與尚義街口之全家超商外，以2,500元之價格，向真實姓名年籍不詳之人，購入陳○○向高雄市光芒企業有限公司經營之某通訊行所申辦之上開門號SIM卡1張，及於103年5月間曾在高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號租屋居住。又吳○○於103年5月19日0時44分前某時許，瀏覽電腦網頁之露天拍賣網站時，發現有代號「Z0000000000」之賣家（下稱上開賣家）刊登拍賣A型手機之訊息，遂在該網頁上詢問售價，經上開賣家持上開門號行動電話，以LINE通訊軟體使用LINE暱稱「Dawen」與吳○○所持0000000000號門號行動電話聯絡進行議價，雙方於同日5時39分許談妥以9,100元（含運費100元）買賣A型手機1支。後有自稱「尤育偉」之男性於同日11時10分許，以上開門號行動電話撥打至台南市○○區○○○路○○○號「天宇通訊行」（下稱上開通訊行）之00-0000000號市區電話，向店員翁○○表示欲購買B型手機，經翁○○於同日11時36分許，以行動電話傳送簡訊至上開門號行動電話告知對方B型手機售價為9,100元及其所申辦之中國信託商業銀行桃園分行第000000000000號帳戶（下稱翁○○上開帳戶）。 嗣上 開賣家於同日11時50分許，復以LINE通訊軟體並使用LINE暱稱「Dawen」指示吳○○匯款9,100元至翁○○上開帳戶。吳○○乃於同日12時28分許，前往高雄市○○區○○路○號臺灣銀行，以自動櫃員機轉帳9,100元至翁○○上開帳戶內；嗣翁○○發覺款項匯入其帳戶，誤以為係「尤育偉」所支付，遂於同日16時21分前某時許，將B型手機1支委由黑貓宅急便（包裹號碼：0000000000）寄送至「尤育偉」所指定之高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號，並指名收件人為「尤育偉」，嗣於16時21分將上開包裹號碼「0000000000」以簡訊傳至上開門號0000000000號等情，有證人吳○○、翁○○、陳○○於警詢、偵詢之證述在卷可參（警一卷第1-3、4-5、6-7頁；警二卷第5-7頁；103年度核交字第3714號卷第4-5、10-11頁），並有中國信託商業銀行桃園分行存款存摺封面影本、中國信託商業銀行股份有限公司103年6月16日中信銀字第00000000000000號函暨附件之客戶資料及帳戶歷史交易明細、手機簡訊畫面翻拍照片2張、上開通訊行出貨單、黑貓宅急便收執聯（包裹號碼：0000000000）、配送聯影本各1紙、遠傳電信電話號碼0000000000通聯調閱查詢單1紙、證人吳○○所提出帳號（JamesWu）與帳號（Dawen）之LINE通訊軟體聊天記錄1份、臺灣銀行自動櫃員機交易明細表影本、遠傳電信易付卡門號申請書及陳○○雙證件影本、統一速達股份有限公司105年3月1日回函暨附件－貨物追蹤查詢報表、統一速達股份有限公司105年3月7日回函暨附件－託運單簽收資料影本各1紙在卷可供稽核（警一卷第9-20、23、37-40、44頁；偵二卷第5頁反面；偵三卷第31-32、34-35頁），故上開事實，首堪認定。
(二)被告雖以前揭情詞置辯，惟查：⒈被告前於103年5月20日某時，上網到奇摩露天拍賣網站，刊
載不實之販賣ASUSZenfone5行動電話（下稱C型手機）訊息，致周○○誤信為真，而於20日23時41分許在上開拍賣網站下標購買1支C型手機，再撥打被告所提供之門號0000000000行動電話聯絡被告，雙方談妥以1萬6500元購買4支C型手機後，被告隨即在上開拍賣網站搜尋到許○○刊載之販賣HTC
ONEMAX行動電話（下稱D型手機）訊息，遂先以通訊軟體LINE與許○○談妥行動電話賣價，再指示周○○於同年5月21日1時許匯出部分貨款1萬1800元至許○○所有中華郵政大甲庄美郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱許○○帳戶，許○○所涉幫助詐欺取財部分另經檢察官為不起訴處分），許○○誤以該款項係被告所支付，遂將D型手機1支寄到高雄西甲郵局（採郵局候領方式）給被告，被告收受後旋以1萬1000元之價格轉售他人。嗣因周○○迄未收到被告所販賣之C型手機1支，發覺有異報警處理，始循線查獲上情。被告對於上開詐欺取財犯行，於警詢、偵訊及審理中均坦承不諱，嗣經臺灣臺中地方法院以104年度審簡字第8號判決處有期徒刑3月確定在案等情（下稱前案），業經本院調閱前案卷宗核閱屬實，有前案影卷在案可稽。
⒉經查，被告於前案中在上開拍賣網站所留供買家聯絡之電話
即為門號0000000000行動電話，而被害人周○○確係撥打上開門號行動電話與被告連繫和議價，被告復以上開門號傳送簡訊與周○○聯絡，且被告最後傳送簡訊之時間為103年5月21日凌晨1時34分之情，業據證人周○○於前案警詢中證述 綦詳 （警二卷第9頁）。再者，被告於前案中係於103年5月21日0時15許，使用上開門號行動電話及LINE暱稱「Dawen」而與許○○聯絡購買D型手機，且在聯絡中被告曾傳送郵寄地址：「高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號（備註配送前電聯）、姓名尤育偉、電話0000000000」等字予許○○【後改址為：80654高雄市○鎮區○○○路○○號（存局候領）】等情，業據證人許○○於前案警詢中證述明確（警二卷第2-3頁），並有LINE對話翻拍照片1份存卷可查（警二卷第26-49頁），復據被告於前案警詢及偵訊中均坦承不諱（台中地檢103年偵字第24045號卷第5-6、8-9頁）。準此，被告至少於103年5月21日凌晨1時34分止仍有持用上開行動電話門號及使用LINE暱稱「Dawen」等情，已堪認定。再參以，本案事發前與吳○○、翁○○以上開門號行動電話連繫之人均為男性而非女性之情，復據證人吳○○、翁○○於審理時證述明確（院二卷第236、239頁），益證被告於上開所辯：上開行動電話門號0000000000號於103年5月已交付給陳○○使用等語，顯係事後卸責之詞，不可採信。又此部分事實既經本院判明如前，則被告聲請傳喚陳○○到庭作證部分，經核自無調查之必要，併此敘明。
⒊再參，本件使用上開門號行動電話及LINE暱稱「Dawen」而
與吳○○及翁○○分別聯繫之時間均在103年5月19日0時44分至16時21分之間，亦即在前案所認被告持用上開門號行動電話及LINE暱稱「Dawen」之103年5月21日凌晨1時34分之前，由是足證，本件以上開門號行動電話及使用LINE暱稱「Dawen」而與吳○○及翁○○分別聯繫買賣上開手機、對吳東潮實施詐騙並指示吳○○匯款至翁○○上開帳戶，復指示翁○○將B型手機寄至高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號，並指名收件人為「尤育偉」之人，應係被告無疑。準此，本案被告顯係以販售A型手機為詐術，令吳○○陷於錯誤，而表示購買A型手機之意後，再連絡翁○○購買B型手機，復利用時間差及通訊軟體特性，與吳○○及翁○○分別連繫，而於翁○○要求匯款後，乃指示吳○○將款項匯入翁○○上開帳戶，藉此令翁○○誤以為款項係尤育偉所匯，而將B型手機寄給被告等情，洵堪認定。又翁○○既已將B型手機寄至被告指定之高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號，並指名被告收受，業經本院認定如前，則上開黑貓宅急便的收件人欄究否為被告所親自簽名，已不影響本院上開之認定，併予指明。
⒋綜上所述，本案事證明確，被告詐欺取財犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條第1項業經立法院修正，並增訂刑法第339條之4，由總統於103年6月18日，以華總一義字第1030009372號令公布施行，修正前刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。」，修正後該條項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，另刑法第339條之4規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、3人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」。而刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段則規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣；94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。」，準此，103年6月18日修正前之刑法第339條第1項，所定罰金數額應提高為30倍，即3萬元。是以新法之罰金刑部分顯較舊法為高，並增訂冒用政府機關或公務員名義，或3人以上共同，或以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯詐欺取財罪之加重處罰規定，核屬不利於行為人之修正，是經比較新、舊法之適用結果，以修正前之刑法第339條第1項對被告較為有利，從而，依刑法第2條第1項前段之規定，本案仍應適用行為時之法律即修正前刑法第339條第1項之規定。
三、核被告所為，僅係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。爰審酌被告利用上揭手段向告訴人吳○○施用詐術，指示告訴人匯款9100元至翁○○上開帳戶，以供其取得B型手機之不法利益，動機不純，觀念偏差，手段不善，且事後猶飾詞矯辯，不知悔悟，且被告於上述聯繫過程中明知吳○○購買A型手機係為送給父母之禮物（院二卷第238頁），卻仍以上開手法實施詐騙，且迄未賠償告訴人損害，實不足取，自應予相當之刑事非難。且衡其於警詢中自陳從事廣告業，高職畢業，家境小康之生活狀況、智識程度及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收部分
(一)按本件被告行為後，刑法於104年12月30日修正增訂第38條，其中第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第4項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」；並增訂刑法第38條之1：「（第一項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第二項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第三項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第四項）第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第五項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」；復增訂第38條之2：「（第一項）前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。（第二項）宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」；且同時增訂刑法施行法第10條之3規定：「中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」。又按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，為105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項所明定。是被告行為後刑法雖就沒收部分為上述修正，惟揆諸前揭條文，本件應逕行適用裁判時即105年7月1日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較。
(二)經查：⒈未扣案上開門號0000000000號SIM卡1張，係被告所有，且為
供本案聯繫吳○○、翁○○之用，業據本院認定如前，固屬供被告犯罪所用之物無疑，惟其市場價值不高，堪認被告就此犯罪所得價值低徵，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收。
⒉被告受有關於B型手機市價9,100元應付而未付之利益（此同
時為告訴人吳○○所受之損害），實屬被告因本件犯行所取得之財產上利益甚明，依刑法第38條之1第4項規定，亦屬被告之犯罪所得無誤，自應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收之，又因上開犯罪所得未據扣案，是併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、不另為無罪諭知部分另公訴意旨認上述翁○○將B型手機1支以宅急便寄送至被告所指定之高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號部分，被告亦係涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云，惟查，翁○○係在確定B型手機之售價9,100元已匯入翁○○上開帳戶後，始將B型手機1支寄給被告，故翁○○就此並未有任何財產上損害等情，業據證人翁○○證述在卷（院二卷第243-249頁）。準此，上開部分即難認被告有詐欺取財罪之成立，此外復查無其他積極證據足資證明被告果有起訴書所指此部分犯行，本院原應為無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，核與上開論罪科刑部分係屬接續犯之實質上一罪關係，遂不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項，修正前刑法第339條第1項，刑法第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官范家振到庭執行職務。
中華民國106年1月12日
刑事第一庭審判長法官李代昌
法官陳鑕靂法官張震以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年1月12日
書記官陳玫燕