裁判字號：臺灣高等法院90年上更㈤字第241號民事判決
裁判日期：民國91年04月30日
裁判案由：撤銷詐害行為
台灣高等法院民事判決九十年度上更㈤字第二四一號
上訴人戊○○
乙○○丁○○被上訴人丙○○
己○○甲○○右當事人間請求請求撤銷詐害行為事件，上訴人對於中華民國七十九年三月二十六日臺灣板橋地方法院七十八年度重訴字第三八號第一審判決提起上訴，經最高法院第五次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
臺灣板橋地方法院七十七年民執月字第二六三一號拍賣抵押物強制執行事件，七十八年三月三日作成之分配表，關於被上訴人己○○、 季玉仲 、甲○○部分，應更正為：
被上訴人己○○之分配債權原本為新臺幣參佰零肆萬元；丙○○之分配債權原本為新臺幣參佰捌拾陸萬肆仟捌佰元；甲○○之分配債權原本為新臺幣貳佰貳拾陸萬壹仟伍佰伍拾柒元，並均應改列為普通債權分配受償。
上訴人追加之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，暨追加之訴訟費用（確定部分除外），由被上訴人己○○、丙○○各負擔百分之十二，被上訴人甲○○負擔百分之六，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件係臺灣中小企業銀行股份有限公司於七十七年四月十三日對債務人肇慶實業股份有限公司（簡稱肇慶公司）以前臺灣臺北地方法院板橋分院（己改制為臺灣板橋地方法院）七十七年度拍字第七五七號、第七六五號拍賣抵押物民事裁定為執行名義，聲請強制執行（見本院更四卷第一六二頁以下），經臺灣板橋地方法院以七十七年度民執月字第二六三一號受理在案。被上訴人於七十七年七月七日以對肇慶公司有本金最高限額二千五百萬元之抵押權，聲請參與分配；上訴人戊○○、乙○○、丁○○則分別於七十七年九月六日、七十七年七月十五日、七十七年九月九日以對肇慶公司有票據債權聲請參與分配，均據本院前審調閱臺灣板橋地方法院七十七年度民執月字第二六三一號執行卷宗閱覽屬實（強制執行及參與分配之聲請狀影本見本院更四卷第一七二頁至第一七五頁〔被上訴人部分〕、第一七八頁至第一八六頁〔上訴人部分〕，則上訴人自得依強制執行法第四十一條規定提起分配表異議之訴。
二、按修正強制執行法第三十四條將修正前第二項、第三項關於無執行名義者得聲明參與分配之規定，予以刪除，俾能確保真正債權人之權益。依前所述，上訴人係以對肇慶公司之票據債權聲明參與分配，並無執行名義，然依修正強制執行法第一百四十一條「本法施行前，已開始強制執行之事件，視其進行程度，依本法所定程序終結之。其已進行之部分，不失其效力」之規定，上訴人係於七十七年七月、九月間聲請參與分配，依當時有效之強制執行法第三十四條之規定，無執行名義者亦得聲明參與分配，則上訴人參與分配之聲明，仍有其效力。
三、上訴人訴之聲明「確認被上訴人己○○、丙○○、甲○○與肇慶實業股份有限公司間，於七十六年十二月二十八日就坐落臺北縣○○鎮○○○段第二八六－四、二八六－七號、二九二號、二九二－二號、二九二－一五號、二九二－二三號等六筆土地，及其上建物門牌臺北縣○○鎮○○路○○○號二層樓房乙棟，所為本金最高限額新臺幣貳仟伍佰萬元抵押權，所擔保之債權（實際發生之債權額）不存在。」，上訴人稱此乃上訴人於原審起訴時固有之備位聲明云云。惟按訴之客觀預備合併，原告先位之訴勝訴，後位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，後位訴生移審力，上訴審認先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判，此乃指被告合法上訴時，後位之訴方生移審效力；如係原告上訴，僅就其上訴聲明範圍始生移審效力。查兩造初就原判決各自提起上訴，則原告即上訴人於原審之後位之訴因生移審效力，然本院七十九年度重上字第一四七號判決，僅就上訴人之先位之訴判決上訴人全部敗訴，未就後位之訴加以裁判，固有未洽，然上訴人就該判決提起第三審上訴時，不服之範圍僅及於先位之訴，不及於後位之訴（見最高法院八十一年度臺上字第四０七號卷第十一頁背面），雖於上訴理由狀陳「法院如認其先位之聲明無理由，即應就其後位之聲明予以調查裁判。」（見同上卷第十八頁背面），然其聲明並未為任何變更，依民事訴訟法第四百七十五條「第三審法院，應於上訴聲明之範圍內調查之」之規定，最高法院審理範圍僅及於上訴人之先位之訴，而不及於後位之訴，上訴人之後位訴已因不在上訴人上訴第三審範圍而失所繫屬，則上訴人於本院前審所為上開聲明，非所謂固有之備位聲明。
四、另查上訴人於本院八十一年度重上更㈠字第三三號，已為上開聲明之追加（見該卷第三三號卷第一四九頁正面、第二十二頁背面），發回前本院更㈠審並認該聲明之追加為合法之追加而為實體判決，然經被上訴人提起上訴後，已經最高法院於八十二年十月二十日以八十二年度臺上字第二五三七號判決「原判決廢棄。關於確認抵押債權不存在部分，被上訴人（即戊○○、乙○○、丁○○）在第二審所為訴之追加駁回：：」，有該八十二年度臺上字第二五三七號民事判決可參，則上訴人於發回前更㈠審所為前開訴之聲明已經最高法院駁回確定，於該確定判決經上訴人提起再審之訴變更前，已生確定效力，上訴人該聲明既經最高法院駁回確定，亦無所謂固有之備位聲明可言。
五、然前開最高法院八十二年度臺上字第二五三七號民事判決係以：「按在第二審為訴之追加，除民事訴訟法第二百五十六條第二款至第四款之情形者外，非經他造同意，不得為之，同法第四百四十六條第一項規定甚明。依此規定，在第二審為訴之追加，不須經他造同意，即得為之者，並未包含同法第二百五十六條第五款之情形，是以依同法第二百五十六條第五款情形，在第二審為訴之追加，仍須經他造同意，否則其追加即不合法。本件被上訴人提起分配表異議之訴，於該事件在第二審訴訟進行中，又追加提起確認抵押債權不存在之訴，此追加之訴，既不合於前述除外之情形，又未得上訴人之同意，其追加自非合法。原審亦認此追加之訴，係符合民事訴訟法第二百五十六條第五款規定：：：進而從實體上為如被上訴人聲明之判決，自有違誤。上訴論旨，指摘此部分原判決不當，聲明廢棄，非無理由，應由本院將此部分原判決廢棄，並自為改判駁回被上訴人在第二審追加之訴：：」，則最高法院駁回上訴人該聲明，係認上訴人追加之訴，未經被上訴人之同意，又不合於修正前民事訴訟法第二百五十六條第二款至第四款之情形，故其追加不合法而予以駁回。按「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴。」民事訴訟法第四百條第一項定有明文。又「確定判決以程序上理由駁回原告之訴，並未就為訴訟標的之法律關係予以裁判者，無民事訴訟法第三百九十九條（按現行法第四百條）第一項之既判力。」，已據最高法院二十七年度上字第一六八八號著為判例，上訴人前開確認抵押債權不存在之聲明，既未經訴訟標的之實體裁判，嗣後自可另行起訴，無民事訴訟法第四百條之適用。又上訴人前開確認抵押債權不存在之聲明，既經最高法院駁回確定，即已無繫屬，上訴人於本院前審以追加之訴方式復行提起，亦無民事訴訟法第二百五十三條「當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴」規定之適用。則上訴人追加上開確認抵押債權不存在之訴，無民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款「起訴違背第二百五十三條、第二百六十三條第二項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者」之情形。
六、按「訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。上訴人上開確認抵押債權不存在聲明之追加，與分配表異議之訴（該聲明中「並均應改列為普通債權分配受償」即係否認被上訴人之抵押優先債權存在）請求之基礎事實同一，則上訴人為訴之追加，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定，揆諸上開規定，無庸得對造之同意，被上訴人辯稱不同意上訴人之追加云云，尚無可採。另上訴人分配表異議之訴聲明中「其餘參與分配部分駁回」係屬補充應受判決事項之聲明，非屬訴之追加，被上訴人不同意上訴人該部分之追加，亦非可採。
七、上訴人聲明：「臺灣板橋地方法院七十七年民執月字第二六三一號拍賣抵押物強制執行事件，七十八年三月三日作成之分配表，關於被上訴人己○○、季玉仲、甲○○部分，應更正為：被上訴人己○○之分配債權原本為三百零三萬二千八百元；丙○○之分配債權原本為三百九十一萬二千八百元；甲○○之分配債權原本為二百二十六萬一千五百五十七元，並均應改列為普通債權分配受償」變更為：「臺灣板橋地方法院七十七年民執月字第二六三一號拍賣抵押物強制執行事件，七十八年三月三日作成之分配表，關於被上訴人己○○、季玉仲、甲○○部分，應更正為：被上訴人己○○之分配債權原本為三百零三萬二千八百元；丙○○之分配債權原本為三百八十六萬四千八百元；甲○○之分配債權原本為二百二十六萬一千五百五十七元，並均應改列為普通債權分配受償」，核與民事訴訟法第四百四十六條但書、第二百五十五條第一項第三款規定相符，應予准許。
乙、得心證之理由：
一、上訴人主張：上訴人均為肇慶公司之債權人，該公司於民國（下同）七十六年間經營不善之際，竟於同年十二月二十八日，提供其所有坐落台北縣○○鎮○○○段二八六－四、二八六－七、二九二、二九二－二、二九二－一五、二九二－二三號土地及其上○○○鎮○○街○○號房屋（下稱系爭抵押物），設定本金最高限額新台幣（下同）二千五百萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，惟所擔保之債權實際上未發生。又系爭抵押權之設定，未約定包括過去之債權，且肇慶公司於七十七年三月七日召開債權人會議中提出之資產負債表，負債部分只列被上訴人己○○三百零三萬二千八百元、被上訴人丙○○三百九十一萬二千八百元（即本金三百八十六萬四千八百元；利息四萬八千元）、被上訴人甲○○二百二十六萬一千五百五十七元，均為普通債權，被上訴人亦 自承渠 等之債權皆係抵押設定前所取得者，應不在系爭抵押權擔保之範圍。詎被上訴人竟於臺灣板橋地方法院（原為臺灣臺北地方法院板橋法院，下稱執行法院）七十七年度民執月字第二六三一號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）中，分別以己○○五百萬零八百元、丙○○三百八十六萬四千八百元、甲○○一千三百七十一萬一千五百五十七元之抵押債權參與分配，執行法院於七十八年三月三日作成分配表（下稱系爭分配表）因而將之列為優先債權分配，於法不合等情，爰依強制執行法第四十一條規定，求為命將系爭分配表中關於被上訴人分配之債權原本，更正為己○○三百零三萬二千八百元、丙○○三百九十一萬二千八百元、甲○○二百二十六萬一千五百五十七元，並均改列為普通債權分配受償；嗣於本院更審時追加請求確認被上訴人與肇慶公司間就系爭抵押權所擔保之債權不存在之判決；並更正被上訴人丙○○之債權額為三百八十六萬四千八百元（上訴人另請求撤銷系爭抵押權之設定行為部分，業受敗訴之判決確定）。並聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄，關於駁回上訴人後開三項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判，均為廢棄。㈡確認被上訴人己○○、季玉仲、甲○○與肇慶公司間，於七十六年十二月二十八日就坐落台北縣○○鎮○○○段第二八六－四、二八六－七號、二九二號、二九二－二號、二九二－一五號、二九二－二三號等六筆土地，及其上建物門牌台北縣○○鎮○○路○○○號二層樓房乙棟，所為本金最高限額二千五百萬元抵押權，所擔保之債權（實際發生之債權額）不存在。㈢臺灣板橋地方法院七十七年民執月字第二六三一號拍賣抵押物強制執行事件，七十八年三月三日作成之分配表，關於被上訴人己○○、季玉仲、甲○○部分，應更正為：被上訴人己○○之分配債權原本為三百零三萬二千八百元；丙○○之分配債權原本為三百八十六萬四千八百元；甲○○之分配債權原本為二百二十六萬一千五百五十七元，並均應改列為普通債權分配受償。
二、被上訴人則以：被上訴人之債權於設定系爭抵押權時即已存在，因債務人無法償還，乃設定系爭抵押權為擔保，並延期清償，原債權已轉換為抵押權設定後之新債權，應在系爭抵押權擔保之範圍。況系爭抵押權設定前取得之債權，亦為最高限額抵押權擔保效力所及等語，資為抗辯。並聲明：駁回上訴人之上訴。
三、兩造不爭之事實：㈠被上訴人登記之抵押權，為最高限額抵押權，於七十六年十二月二十八日設定，
七十七年一月二十八日登記，設定本金最高限額二千五百萬元之抵押權，存續期間自七十六年十二月二十八日起，至七十七年十二月二十七日止，擔保之範圍並未記載設定前存在之債務，有肇慶公司與被上訴人己○○等三人間訂立之抵押權設定契約書可證，復為兩造所不爭執。
㈡被上訴人於系爭執行事件中，分別以己○○五百萬零八百元、丙○○三百八十六
萬四千八百元、甲○○一千三百七十一萬一千五百五十七元之抵押債權參與分配，執行法院於七十八年三月三日作成系爭分配表，將之列為優先債權分配等情，有執行法院七十七年度民執月字第二六三一號通知附卷足憑，亦為兩造所不爭執。
四、確認本金最高限額二千五百萬元抵押權，所擔保之債權（實際發生之債權額）不存在部分：按「受發回或發交之法院，應以第三審所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎」，民事訴訟法第四百七十八條第三項定有明文。本件最高法院九十年台上字第一六七七號發回意旨略以：「按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。查第一審共同被告肇慶公司陳稱：上訴人（即本件之被上訴人）貸款與伊時即要求以抵押權擔保，伊向己○○借五百萬元、向丙○○借五百萬元、向甲○○借一千三百七十多萬元，伊的借款都是實在的云云，似不否認上訴人與伊間系爭抵押債權之存在。果爾，被上訴人僅以上訴人為被告，請求確認前開抵押債權不存在，其判決之效力無從及於肇慶公司，被上訴人在私法上之地位所受侵害之危險，似非以對於上訴人之確認判決所得除去」等語。按「民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。本件上訴人主張被上訴人曾以某處房院一所作抵，向其揭借鉅款，被上訴人始終未嘗爭執，是其法律關係之存在，當事人間非不明確，縱令被上訴人之債權人某甲，曾經否認上訴人之抵押權，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，然上訴人僅對於被上訴人提起確認抵押權存在之訴，其判決之效力無從及於某甲，此項危險非以對於被上訴人之確認判決所得除去，仍不能認其有即受確認判決之法律上利益」，最高法院二十七年年上字第三一六號判例可供參考。上訴人雖主張：「本件上訴人起訴之初，併列肇慶公司為共同被告，但訴訟進行中肇慶公司已清算解散，負責人 朱德生 亦已亡故，喪失法人地位，自不發生『無從及於肇慶公司』問題」云云。按「解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算，於清算範圍內，視為尚未解散；清算人應於清算開始及完結時，向法院聲報，否則公司之清算程序尚難認為已終結」，最高法院七十八年年度台上字第四五一號判決可供參考。又按「清算人之職務如左：一、了結現務。二、收取債權、清償債務。三、分派盈餘或虧損。四、分派賸餘財產。」公司法第八十四條第一項第一、二、三、四款定有明文。又「清算人應於清算完結，經送請股東承認後十五日內，向法院聲報」，公司法第九十三條第一項規定甚明。清算人尚未收取債權、清償債務前，無從清算完結，並經送請股東承認後十五日內，向法院聲報。本件並無證據證明管轄法院台灣台北地方法院業准肇慶公司之清算人為清算完結之備查；而本件強制執行之款項尚未分配，為兩造所不爭執（請見本審卷九十一年四月十六日言詞辯論筆錄），債務既尚未清償，亦不可能清算完結，故肇慶公司之法人人格尚未消滅（清算中之公司如未經合法清算，即不生合法清算之效果，不因經法院准予清算完結備查而有影響，司法院八十年八月十三日（八○）廳民三字第○七八三號函、同院七十五年四月三十日（七五）秘臺廳一字第○一二六七號函參照，故清算人應合法清算，並於清算開始及完結時，向法院聲報，並經法院准予清算完結之備查，法人人格始歸消滅。本院曾以電話向台灣台北地方法院查詢，肇慶公司並未准為清算完結之備查，因該部分係言詞辯論後始查詢，證據並未提示，故不採為證據，併予敘明）。法人法定代理人亡故，與法人之人格是否消滅無關，上訴人主張：訴訟進行中肇慶公司已清算解散，負責人朱德生亦已亡故，喪失法人地位云云，自屬無據。第一審共同被告肇慶公司陳稱：被上訴人貸款與伊時即要求以抵押權擔保，伊向己○○借五百萬元、向丙○○借五百萬元、向甲○○借一千三百七十多萬元，伊的借款都是實在的云云（見台灣台北地方法院士林分院七十八年度重訴字第一○號卷宗二七頁背面、本院重上字卷一○一頁背面、一○二頁正面），並不否認被上訴人與伊間系爭抵押債權之存在。上訴人僅以被上訴人為被告，請求確認前開抵押債權不存在，而漏列肇慶公司為被告，請求確認前開抵押債權不存在之判決，其效力無從及於肇慶公司，被上訴人在私法上之地位所受侵害之危險，無法僅以對於被上訴人之確認判決所得除去，故上訴人提起確認法律關係之訴，並無即受確認判決之法律上利益，而不得提起，上訴人提起確認之訴為無理由，應予駁回。
五、分配表異議之訴部分：
（一）按分配表異議之訴，依修正前強制執行法第四十一條「異議未終結者，聲明異議人非自分配期日起十日內對於他債權人起訴，並向執行處為起訴之證明，執行處得依原定分配表實行分配」之規定，固應於分配期日起十日內起訴，惟此非訴訟法上之不變期間，逾期起訴，僅發生原執行法院得否依所定分配表實行分配問題，並非不得起訴。系爭分配表於七十八年三月十七日實行分配，上訴人於七十八年三月十五日已聲明異議，系爭分配款尚未分配，有前開執行卷可稽，則上訴人於七十八年五月九日，提起本件分配表異議之訴，縱逾十日期限，揆諸前揭說明，亦非不得起訴，被上訴人辯稱上訴人提起分配表異議之訴已逾十日，其訴不合法云云，尚非可採。
（二）按最高限額抵押與一般抵押不同，最高限額抵押既係就將來應發生之債權所設定之抵押權，其債權額在結算前並不確定，實際發生之債權額不及最高額時，應以其實際發生之債權額為準，最高法院著有六十二年度臺上字第七七六號判例。該判例意旨，承認最高限額抵押權，謂係就將來應發生之債權所設定之抵押權。其後於最高法院六十六年度臺上字第一○九七號判例意旨：「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人訂立一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。」將最高限額抵押原界定於將來發生之債權所設定之抵押權，擴張及於現已發生債權之抵押契約。而最高法院復於七十六年三月二十四日，七十六年度第六次民事庭會議決議㈠：「抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權效力，惟地政機關辦理土地登記時，其依法令應行登記之事項，如因內容過於沉長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，在目前可以其聲請登記時，提出之最高限額抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均認為抵押權效力之所及」。本件被上訴人登記之抵押權，為最高限額抵押權，於七十六年十二月二十八日設定，七十七年一月二十八日登記，設定本金最高限額二千五百萬元之抵押權，存續期間自七十六年十二月二十八日起，至七十七年十二月二十七日止，擔保之範圍並未記載設定前存在之債務，此有肇慶公司與被上訴人己○○等三人間訂立之抵押權設定契約書足證（影本見本院更四卷第一七六頁、第一七七頁），該設定契約書為登記簿之附件，為登記簿之一部分（登記地政事務所加蓋戳記於其上，請見本院更四卷第一七七頁），是本件本金二千五百萬元最高限額抵押權效力範圍，不及於被上訴人己○○等三人對於肇慶公司於設定登記最高限額抵押權期日以前，已存在之債權，而被上訴人己○○等三人，自認其債權之取得均在七十六年十二月二十三日以前（見本院八十一年度重上更㈠字第三三號卷第一○三頁背面第七行、七十九年重上字第一四七號卷第二○九頁正面倒數第一行），係在本件最高限額抵押權設定登記之前，而又未於設定契約書約定擔保過去已存在之債務，作為登記附件，則前開最高限額抵押權擔保範圍效力，顯然不及於被上訴人己○○等三人對肇慶公司過去已存在之債權，是其對肇慶公司系爭不動產拍賣，即不得以其過去存在之債權，主張以抵押債權優先分配受償。被上訴人雖抗辯：被上訴人之債權於設定系爭抵押權時即已存在，因債務人無法償還，乃設定系爭抵押權為擔保，並延期清償，原債權已轉換為抵押權設定後之新債權，應在系爭抵押權擔保之範圍云云。
惟按「 彭結妹 就舊有債務為上訴人設定訟爭抵押權，其後以換票為清償舊債務之方法，並無新借之事實，其設定抵押權亦在破產宣告六個月之內，被上訴人依破產法第七十九條第一款之規定予以撤銷即無不合」，最高法院六十九年度台上字第四九一號判決可供參考，故日期之認定以舊債為準。所謂尚未受償，或清償日期在最高限額抵押權登記之後，因清償日期，或票據到期日，均非債權成立之期日，不影響於被上訴人己○○等於七十六年十二月二十三日以前即已取得之債權。又縱上訴人指被上訴人設定最高限額登記，為詐害行為，將「舊債新設」，縱使屬實，因未登記於土地登記總簿，及記載於登記附件之設定契約書，自不僅憑「舊債新設」之詐害指訴陳述，即謂被上訴人己○○等三人過去之債權，為抵押權效力所及，得據以優先分配受償。肇慶公司與被上訴人己○○等三人間，就系爭上開不動產於七十六年十二月二十八日，所設定本金二千五百萬元，被上訴人己○○等三人之債權均在設定前之過去債權，又未登記就過去債權為擔保範圍，是被上訴人己○○等三人就設定之最高限額抵押權，於其存續期間內，並未實際發生最高限額抵押權所擔保之債權，故肇慶公司與被上訴人己○○等三人間本件最高限額抵押權所擔保之債權不存在，屬普通債權，甚為明確。
（三）被上訴人辯稱：上訴人之起訴有違強制執行法之規定云云。然經本院前審調閱臺灣板橋地方法院七十七年民執字第二六三一號拍賣抵押物強制執行卷五十六宗（下稱執行卷），聲請拍賣抵押物債權人為臺灣中小企業銀行即第一順位抵押權人。上訴人戊○○於七十七年九月六日聲明參與分配，金額四百六十九萬元、上訴人乙○○於七十七年七月十五日聲明參與分配，金額一百零三萬元、上訴人丁○○七十七年九月九日聲明參與分配，金額五百五十二萬八千一百五十元，均據本院調閱上開執行卷宗審閱屬實（影本見本院更四卷第一七八頁、第一七九頁、第一八一頁、第一八二頁、第一八四頁、第一八五頁）。被上訴人己○○等三人七十七年七月七日聲明參與分配，己○○五百萬零八百元、甲○○一千三百七十一萬一千五百五十七元，丙○○三百八十六萬四千八百元（見本院更四卷第一七三頁）。系爭抵押物，於七十七年十二月三十日下午三時，由偉正染整股份有限公司，投標九千二百七十七萬七千九百元拍定，七十八年三月三日，原法院製作分配表，七十八年三月十七日實行分配，同十五日即實行分配前二日，上訴人即對己○○等三人分配優先次序具狀聲明異議（見本院更四卷第二○四頁），執行法院據上訴人異議，暫停債權人領取分配款，被上訴人己○○等三人對暫停發款聲明異議，經原法院執行處駁回異議，被上訴人己○○等三人抗告，亦經本院駁回確定，有裁定二份在卷可憑（見本院八十一年度重上更㈠字第三三號卷第一三五頁以下），本件上訴人對於分配表於分配期日前，已具狀聲明異議，被上訴人指上訴人未聲明異議，並提出分配期日筆錄為證，雖上訴人戊○○、丁○○於七十八年三月十七日分配期日到場而未異議（筆錄影本見本院更四卷第二○三頁），但其前既具狀異議，既難謂未為異議，上訴人於七十八年二月三日提起塗銷登記之訴，於其後之五月九日，以情事變更以聲明分配表異議之訴代最初之聲明，應屬合法，是上訴人提起分配表異議之訴，依強制執行法規定，應無不合，被上訴人就程序上為抗辯，即無可採。
（四）另按債權人依修正前強制執行法第四十一條提起分配表異議之訴，僅得就分配之比例、分配之次序、分配金額之誤算、或計算方法等事項請求判決，對於有執行名義之債權人聲明參與分配，如主張其虛設債權，只能另行提起確認債權不存在之訴，不得排斥該債權人按執行法院所作分配之權利，最高法院著有六十四年度臺上字第一一二三號判例。然八十五年十月九日修正之強制執行法第三十九條規定「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明」，再參酌同法第一百四十一條「本法施行前，已開始強制執行之事件，視其進行程度，依本法所定程序終結之。其已進行之部分，不失其效力。」規定，上訴人於本院前審八十九年六月十三日言詞辯論前依修正後強制執行法第三十九條規定提起分配表異議之訴，自應適用修正後之強制執行法，無前開最高法院六十四年度臺上字第一一二三號判例之適用，被上訴人辯稱上訴人係主張被上訴人之債權虛設，提起分配表異議之訴，於法不合云云，尚非可採。
（五）上訴人主張：被上訴人己○○等三人之債權金額，亦有不符，其等之金額被上訴人己○○為三百零三萬二千八百元（請見原審卷卷一，第六四頁）、被上訴人丙○○為三百八十六萬四千八百元、被上訴人甲○○為二百二十六萬一千五百五十七元，而非己○○等三人所稱之依序為五百萬零八百元、三百八十六萬四千八百元、一千三百七十一萬一千五百五十七元等語，並有肇慶公司提出之資產負債表附卷足稽（見原審卷㈠第六十一頁、第六十四頁）。被上訴人己○○等雖予否認，惟查：①該資產負債表，為被上訴人己○○之女 蘇芳 華擔任會計所製作，自不致為其不利之製作，該資產負債表列有訴外人 林景超 一百九十六萬零八百元（請見原審卷卷一，第十四頁、第六二頁，支票分別為：票號0000000號，金額二十萬元；票號0000000號，金額一萬零八百元；票號0000000號，金額五十五萬元；票號0000000號，金額一百二十萬元，該四筆債權，被上訴人己○○將其列為自己之債權。票號0000000號，金額五十萬元及票號0000000號，金額四十萬元之支票，被上訴人己○○並未將其列為自己之債權）， 曹秉麗 四百零五萬元， 包瑞琴 三百萬元， 周懋貞 四百四十萬元，於多次債權人會議中，該等訴外人並未主張非其所有之債權，被上訴人己○○等三人亦未主張該等訴外人為其等所用以登記之名義人頭。②上訴人主張：朱德生個人債務，己○○等人移花接木（見本院卷七十九年度重上字第一四七號卷第二二四頁正面第五至八行）等情。經證人即被上訴人己○○之女 蘇芳華 ，在原審證稱：「（系爭支票是否你簽名〔提示〕）系爭支票是我去銀行領現金後，交給朱德生的，朱老闆叫我去向甲○○拿支票，然後至銀行領現金，這是個人間的借款，均由他們二人以電話聯絡，我父親與朱先生間借錢的事，我也不清楚。」（見原審卷㈡第二○○頁背面第一行至第五行）。證人即被上訴人己○○之女 蘇芳美 於原審證稱：「（資產明細等是否你製作〔提示〕為三月七日之資產負債表）是老闆朱德生拿資料給我抄的（見同卷第二○一頁背面）、「（系爭資產負債表是否你製作〔提示執行卷內之資產負債表〕是我製作沒錯，因前次發給債權人之資產負債表，債權人表示不符，朱德生再重新製作一份資產負債表給我照抄，在抄資產負債表時，均未看到債權憑證。」（見原審卷第二○二頁背面、第二○三頁）。於本院證人蘇芳美證稱：我是依老板指示製作，債權如何發生，我並不清楚等語（請見本審卷第六九頁）。上訴人否認七十七年三月七日資產負債表有誤，指證人證言不實，證人並未證明七十七年三月七日資產負債表有誤，揆諸前開說明，應認肇慶公司事後更改原資產負債表，全無憑據。③七十七年三月七日資產負債表所列之債權人 王曹秉麗 、包瑞琴雖到場作證是甲○○登記她名義云云，惟查何人為債權人，應以當事人間之約定為準，第一次製作之文件，較無外力介入，證據之證明力較強；因牽涉利害關係，重新製作之文件，較可能受其他因素影響，其證明力較薄弱。資產負債表所列債權人王曹秉麗、包瑞琴，其一為被上訴人甲○○之弟婦，一為被上訴人甲○○之配偶，有利害關係，該有利被上訴人甲○○之證言將使甲○○受較多之分配，其證明力薄弱，亦難信其為真實。
④被上訴人己○○辯稱：林景超雖係己○○之友，但與肇慶公司之董事長朱德生並不認職。由於己○○原本服務於肇慶公司，且與朱德生同屬山東同鄉，又由於肇慶公司經營以及週轉亟需資金支應，於是山東同鄉基於鄉情，相約給予資金之支應，所以己○○即出面向林景超取得二百八十六萬零八百元，並以己○○名義借予肇慶公司等語。惟揆諸①至③所述之理由，及肇慶公司法定代理人製作七十七年三月七日資產負債表時，亦認為林景超係債權人。故債權人為何人？應以七十七年三月七日資產負債表為準。王曹秉麗、包瑞琴、周懋貞、林景超部分之債權，甲○○、己○○並非債權人。被上訴人主張對肇慶公司有最高限額抵押權登記，企圖獲得優先分配受償，變更七十七年三月七日之資產負債表將債權人王曹秉麗、包瑞琴、林景超、周懋貞債權，列為己○○、甲○○之債權，於七十七年七月七日以抵押債權參與分配，該等債權即屬誤列，核與己○○等之債權金額不符，上訴人上訴求將分配表列載己○○等債權金額各超過如主文所示的金額部分為錯誤，應予更正後，被上訴人己○○之分配債權原本為新臺幣參佰零肆萬元（0000000-0000000=0000000）；丙○○之分配債權原本為新臺幣參佰捌拾陸萬肆仟捌佰元；甲○○之分配債權原本為新臺幣貳佰貳拾陸萬壹仟伍佰伍拾柒元（00000000-0000000-0000000-0000000=0000000）。再上訴人主張被上訴人己○○等之債權，已無權優先分配受償，已如前述。則分配表列被上訴人等依抵押權優先分配受償，即有不合，上訴人請求將被上訴人債權改列為普通債權分配受償，應予准許。原審就分配表異議之訴為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。追加之訴為無理由，應予駁回。又分配表異議之訴，如認原告之訴有理由，僅須於主文將原告就原分配表爭執部分之數額予以更正諭知為正確數額即已足，無庸駁回對造其餘參與分配之聲請，上訴人所為駁回被上訴人其餘參與分配聲請之聲明，係屬贅語，本院自無庸為任何裁判。
六、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年四月三十日
民事第十二庭
審判長法官林丁寶
法官陳博享法官林恩山右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年五月一日
書記官周淑靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。