裁判字號：最高法院99年台上字第8207號刑事判決
裁判日期：民國99年12月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第八二０七號上訴人 曾塋凱
何元銘 共同選任辯護人 黃慧仙 律師上訴人 吳東 家選任辯護人 黃重鋼 律師
林詠嵐 律師上訴人 潘佳揆 選任辯護人黃重鋼律師上訴人 郭明昕 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年十月十四日第二審判決（九十九年度上訴字第二一九六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第三二八六四號、第三二八六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於曾塋凱、潘佳揆部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由撤銷發回（即曾塋凱、潘佳揆）部分：
本件原判決認定上訴人曾塋凱、潘佳揆有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於論處曾塋凱罪刑部分及諭知潘佳揆無罪部分之判決，改判仍論處曾塋凱共同販賣第一級毒品罪刑（共二罪）及論處潘佳揆幫助販賣第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠、曾塋凱行為後，毒品危害防制條例已於民國九十八年五月二十日修正公布，其中第十七條增列第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。依上揭法條之規定，所謂「偵查中之自白」既未明定限縮專指檢察官偵查中為限。而依現行刑事訴訟體制，刑事訴訟程序中之「偵查」，乃偵查機關就人犯之發現、確保、犯罪事實之調查，證據之發現、蒐集及保全為內容，以決定有無犯罪嫌疑，應否提起公訴之偵查機關活動。偵查機關有主體偵查機關與輔助偵查機關之分，檢察官乃偵查主體，司法警察官或司法警察則係偵查之輔助機關，此觀刑事訴訟法第二百二十八條第一項、第二百三十一條之一規定，均以檢察官為主體，而第二百二十九條至第二百三十一條之司法警察官或司法警察，則分別規定為「協助檢察官」、「應受檢察官之指揮」、「應受檢察官之命令」，即足明瞭。是上開「偵查中自白」之範圍，適用上應兼指司法警察官或司法警察實施之輔助偵查程序在內。司法警察官或司法警察就具體案件開始進行調查，並對犯罪嫌疑人製作調查筆錄時，為犯罪嫌疑人之被告如就犯罪嫌疑事實予以自白，應認其警詢自白，屬於偵查中自白之一環，而合於「偵查中自白」之要件。原判決理由欄雖敍明所謂自白，係指被告就犯罪事實承認自己刑事責任所為明示或默示之供述而言，曾塋凱自警詢、偵查至第一審審理時，均矢口否認犯行，僅至原審審理時認罪，而與毒品危害防制條例第十七條第二項減輕刑責之規定不符，是辯護人主張曾塋凱應有減刑之適用云云，顯屬無據等由（見原判決第二十七頁倒數第八至三行）。然曾塋凱於警詢即已供承：綽號「兄仔」之前告訴伊說，每公斤 之愷 他命伊可以用新台幣（下同）三十一萬元的代價幫他銷售， 伊多 報給別人的價錢，就是伊自己賺得等語（見偵字第三二八六四號卷第五十頁）；於偵查中亦供稱：「兄仔」說晚上會有人來跟 伊拿 愷他命，底價一公斤三十一萬元，如伊多賣就是伊賺，賣掉一公斤至少要給「兄仔」三十一萬元，「 阿東 」（即 吳東家 ）跟伊拿也是三十一萬元，伊沒有賺「阿東」的錢，郭明昕也是三十一萬元等語（見偵字第三二八六四號卷第二七０頁）。倘若非虛，曾塋凱似已坦承有與「兄仔」共同販賣愷他命，至其所辯並未賺錢等情，似指其私下未抬高「兄仔」原訂之價錢而另有多得，似未否認有與「兄仔」共同販賣而營利之意圖。曾塋凱上開所供，能否謂非屬「偵查中之自白」而得以適用上開減輕刑責之規定？尚非無研酌之餘地。原判決此部分之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判。又原判決附表編號一所示之大麻種子二顆，與曾塋凱所犯販賣第一級毒品海洛因部分似無關聯，原判決主文欄於諭知定應執行刑時，將大麻種子二顆併予宣告沒收（曾塋凱犯持有第二級毒品〈大麻〉罪，業經其於原審撤回上訴而確定），亦有疏誤。㈡、刑法上所謂幫助犯，係指對他人決意實行之犯罪有所認識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或進行中資以助力，予以實行上便利，使犯罪易於實行之人。至幫助犯所認識之犯罪內容，與正犯所發生之犯罪事實不一致，亦即幫助犯所認識之犯罪內容與正犯所發生事實彼比間之構成要件不同，而有輕重之分時，依「所犯重於所知，依其所知」之法理，不應論以較重罪之幫助犯。原判決雖認定潘佳揆犯幫助販賣第三級毒品罪；乃理由欄說明潘佳揆不知且未參與交易內容、數量，復無證據足認潘佳揆對吳東家此次購買愷他命之意圖、目的、數量有所認識等由（見原判決第二十三頁倒數第十至七行）。則潘佳揆主觀上既不知吳東家購買毒品之「意圖」、「目的」及「數量」，又如何認定潘佳揆主觀上之犯意，係幫助吳東家意圖營利而販入毒品？本案潘佳揆之主觀犯意，究係幫助吳東家意圖營利而販入毒品，或幫助吳東家單純購買毒品供己施用，抑或有其他意圖，原判決未予調查、釐清，逕以潘佳揆既早已知悉吳東家委託其拿袋子用意在裝愷他命，且又開車搭載吳東家共同前往向曾塋凱、何元銘處販入毒品等客觀行為，遽認潘佳揆對於吳東家有販賣第三級毒品愷他命營利之意圖，主觀上自難諉為不知（見原判決第二十四頁倒數第四至一行），自有理由矛盾併調查未盡之違背法令。曾塋凱、潘佳揆上訴意旨指摘原判決此部分違法，尚非全無理由，應認此部分有發回更審之原因。
上訴駁回（即何元銘、吳東家、郭明昕）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人何元銘上訴意旨略稱：㈠、何元銘於偵查中亦有陳述關於其犯罪事實，原判決認自白除陳述犯罪事實外，尚須為法律評價而承認自己之罪責，因而認何元銘不符合毒品危害防制條例第十七條第二項之減刑規定，自有未適用法則之違誤。
㈡、第一審勘驗何元銘之警詢光碟時，只有承辦法官一人在場，並未依法通知其他應到場之當事人及辯護人，其所為之勘驗顯違反刑事訴訟法第二百二十九條、第一百五十條第三項之規定，該勘驗筆錄自無證據能力。原判決援引該勘驗筆錄認定何元銘之警詢筆錄有證據能力，亦有違誤。㈢、依原判決所認定之事實，扣案之第三級毒品愷他命係於九十七年十一月間私運進入台灣，而吳東家、郭明昕早於該毒品運抵台灣前，即向何元銘等人訂購，待該毒品到達後，何元銘與曾塋凱在同一時間（即九十七年十一月二十二日晚上十時四十幾分至五十幾分間）、同一地點（曾塋凱住處），交付毒品予郭明昕、吳東家，於此情形下，原判決認定何元銘係嗣後另行起意販賣毒品予吳東家，而論處何元銘二個販賣毒品罪，亦有理由矛盾之違法。㈣、原審於九十九年九月二十三日審判期日調查證據時，對於自願受搜索同意書等非供述證據係一次籠統提示，其中包含甚多之監聽譯文，此項訴訟程序之進行，於法不符，亦有違誤等語。上訴人郭明昕上訴意旨略稱：
㈠、行政院衛生署管制藥品管理局（下稱管制藥品管理局）函覆關於「每人每日服用愷他命之最大量為何？」之函文，其中記載關於三名成年人使用愷他命靜脈或肌肉注射九百至一千毫克致死之案例，係以醫學上之用藥去判定一個人每天用量多寡，在愷他命未被依毒品管制前是屬麻醉藥劑，上開函文中所舉之案例顯係對病患之醫學上處置，原判決引用上開函文來判斷施用毒品者一天之毒品用量，顯有誤會；況使用愷他命之吸毒者，並沒有人是以注射之方式來吸食該毒品，原判決以該函文判定郭明昕一天不可能使用二至三十公克之愷他命，即有未當。而一般吸食愷他命之方式，有直接以鼻吸入，及加入香菸中施用等二種方式，絕不可能有所謂靜脈或肌肉注射。靜脈或肌肉注射致死之案件，係在愷他命尚未被製成毒品而被當成麻醉藥品使用時才會出現。反觀以上開兩種吸入之方式施用，愷他命要到腦部才會有所作用，以施用０．五公克之愷他命而論，吸進去能達到腦部者，可能連０．０二公克都不到，其他的可能卡在鼻子、嘴巴或香菸中。法院應查證上開論點是否屬實，而非拿一個六年前的醫學根據來判定不可能之說。原審認郭明昕一天不可能施用二至三十公克之愷他命，所為之證據取捨與事實認定顯違背經驗法則、論理法則。㈡、本案郭明昕取得毒品後，不到二分鐘即為警查獲，並無明確證據足以證明郭明昕要拿該包毒品去販賣。若如原判決所認定郭明昕係何元銘之下游買家，依常情而論，與何元銘應有多通之電話通聯，何以卷附厚厚之通聯紀錄中只有二通？又警方查獲郭明昕時，並未一併查扣分裝袋或電子秤，亦無第三人指認郭明昕有販賣毒品。而因何元銘積欠郭明昕金錢無力償還，郭明昕又有施用愷他命，心想與其拿不到欠款，不如先拿毒品。雖一公斤之毒品數量很大，但以一個真正施用毒品者而論，一天用掉十或二十幾公克之愷他命並非異常，此觀同案被告吳東家於第一審時證稱：如果熬夜的話，一晚用二、三十公克也跑不掉等語，即可證明，尤其在同好者一起開趴時使用更兇；況一般毒品購買者為了減少被查緝的機會，或貪圖以較低之價錢購得毒品而一次購買較大量，衡情亦可理解。郭明昕則係在此情況下，始接受該 包愷 他命抵債，否則當時即不會用機車載毒品，徒然增加被查緝、曝露之機會。郭明昕主觀上既無營利之意圖，客觀上又無販賣之行為，原判決論處其販賣毒品罪，顯有違背證據法則。㈢、郭明昕就借錢予何元銘之供詞前後並無不符之情形。因郭明昕與何元銘從小就認識，所以相信何元銘定會還款，才沒有要何元銘簽立借據。關於何元銘於九十七年上午十時四十四分以0000000000號行動電話撥打郭明昕使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文，其真實情況係郭明昕詢問何元銘是否已調到錢等情，乃原審開庭時並未詢問郭明昕或何元銘該通譯文之內容為何，即自行下定論，而為不利於郭明昕之判讀，實令人難以接受，原審所為之證據取捨顯有未當等語。上訴人吳東家上訴意旨略稱：㈠、原判決雖認曾塋凱、何元銘之警詢筆錄有證據能力，但理由欄並未說明其二人於警詢之陳述究竟如何與其審理中之陳述不符；且以其二人之警詢供述具有任意性，為其警詢供述具有可信性之理由，混淆任意性與可信性之區別；更以其二人之警詢供述距離案發時間較近，及事後之證言有受外界干擾污染之虞，逕認警詢供述有證據能力，顯有違背證據法則併理由不備之違誤。
㈡、原判決雖以曾塋凱於偵查中供稱：吳東家有要伊幫他去問問看有沒有愷他命，如果有的話，他們再過手轉賣，一公斤可賺一、二萬元等語，作為吳東家主觀上有意圖營利之證據，然曾塋凱上開供述係轉述其於審判外聽聞自吳東家之自白，並非親自見聞吳東家有轉賣毒品予他人圖利之事實，核屬傳聞證據，不得作為吳東家論罪之依憑。又曾塋凱於第一審時已明白證稱：吳東家購買該批愷他命係要供自己施用，就伊所知，並沒有賣給他人云云。原判決就此有利於吳東家之證詞未予採納，並未說明理由，亦有理由不備之疏誤。再者，原判決雖引用曾塋凱於九十七年十一月十四日之通訊監察譯文為本案之佐證，惟本案案發時間係九十七年十一月二十二日，距離上開通聯已有八日，故該通聯與本案有何直接關聯，原判決並未說明，亦有違誤；況曾塋凱於第一審時亦證稱：該譯文並非與吳東家在談遭查獲之該批愷他命等語。乃原判決對此有利於吳東家之證詞並未採信，除未說明理由外，竟為相反之認定而以該譯文作為本案證據，亦有理由欠備及證據上理由矛盾之違背法令等語。惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定 何元凱 、郭明昕及吳東家有其事實欄所載犯行，係依憑何元銘於警詢、偵查、第一審及原審之部分自白，郭明昕及潘佳揆於偵查及第一審之部分自白，吳東家於偵查中之自白及第一審之部分自白，並有證人即共同被告曾塋凱於偵查、第一審及原審之供證， 施昌祚 （查獲本案之員警）於第一審之證詞，以及卷附何元銘之入出境查詢紀錄、內政部警政署刑事警察局九十七年十二月十五日刑鑑字第０九七０一八０七０八號鑑定書、管制藥品管理局九十三年九月十三日管檢字第０九三０００八四０五號函及九十三年十二月十日管檢字第０九三００一一七八九號函，曾塋凱持用0000000000號、吳東家持用0000000000號、何元銘持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文，暨在曾塋凱住處查扣愷他命十一包，在吳東家、郭明昕處各查扣一包愷他命等證據資料，予以綜合判斷，認何元銘、郭明昕、吳東家犯行堪以認定。並指駁、說明何元銘辯稱：伊雖有到大陸廣州試貨，但後來因為品質不佳，並沒有將該批愷他命運輸走私來台，而查獲當天交付予郭明昕之愷他命，是為了抵償之前積欠郭明昕之債務，至於吳東家部分，則是曾塋凱自行聯繫並交付毒品，與伊無關云云，吳東家、郭明昕均辯稱：伊等購買該包愷他命係要供自己施用，因為大量購入價格比較便宜云云，郭明昕另辯稱：伊先前曾借款給何元銘，何元銘無力償還，乃交付該包愷他命給 伊云云 ，均係卸責飾詞，並無足取；曾塋凱供稱：扣案之愷他命係來自台灣南部，而非大陸地區云云，不足憑採；何元銘各販賣一包愷他命予吳東家、郭明昕，吳東家、郭明昕各販入一包愷他命等行為，何以有營利之意圖等由甚詳。又以核何元銘所為，係犯九十八年五月二十日修正前（下稱修正前）毒品危害防制條例第四條第三項之販賣及運輸第三級毒品罪、懲治走私條例第二條第一項之走私管制物品進口罪，依想像競合犯規定，從情節較重之販賣第三級毒品罪論處（共二罪）；吳東家、郭明昕所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，於法定刑度內，酌情各量處其刑（何元銘各量處有期徒刑七年六月、五年八月，定應執行刑為有期徒刑十年四月；吳東家、郭明昕各量處有期徒刑五年六月），併為相關從刑之諭知。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然按：㈠、刑事訴訟法為強化當事人進行主義，於「證據」章第一百六十四條至第一百六十五條之一，就關於證物（包括證據文書）、文書證據與準文書之調查方法，雖擴大賦予當事人及訴訟關係人參與調查證據之權利，然訴訟程序之遵守，旨在維護被告之權益，審判長於調查證據時，即令違反上開程序規定，因屬有關證據調查之處分，苟無礙於被告防禦權之行使，即難謂為違法，而當事人及訴訟關係人如有不服，依同法第二百八十八條之三規定，得向法院聲明異議，由法院就該異議裁定之。此調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為終了者，除其瑕疵係重大、嚴重危害訴訟程序之公正，而影響於判決結果者外，應認其異議權已喪失，而不得執為上訴第三審之合法理由。依卷內資料所示，何元銘於第一審即已委任辯護人，並由辯護人閱卷，何元銘及辯護人對卷內之資料應已了然於胸；且第一審於準備程序及審判期日、原審於準備程序期日時，亦多次訊及何元銘及辯護人對卷附自願受搜索同意書等非供述證據之證據能力有何意見，辯護人對非供述證據部分均未爭執其證據能力，並於第一審及原審審判期日答稱：無意見等語，此有第一審及原審之準備程序、審判筆錄附卷可查。何元銘及辯護人既已熟諳與本案待證事實有關之非供述證據內容，縱原審審判長對該等證據所踐行之調查程序，有如上訴意旨所指摘之瑕疵，然對何元銘防禦權之行使亦不生影響，核非重大瑕疵而足以危害訴訟程序之公正。何元銘及辯護人於原審審判程序進行中，對審判長有關證據調查之方式，既未依刑事訴訟法第二百八十八條之三之規定聲明異議，嗣上訴本院時始於上訴狀中表明異議之旨，自已失卻其異議權。何元銘上訴意旨執此枝節指摘原判決違法，自非合法之上訴理由。又當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場；但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限。刑事訴訟法第一百五十條第一項定有明文。此規定依同法第二百十九條，於審判中實施勘驗時準用之。此即學理上所稱之「在場權」，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及其對辯護人之依賴權同受保護。立法意旨，在於藉此證明法院所踐行之訴訟程序公正、純潔、慎重及尊重，用昭公信，且能使當事人、辯護人對於此項證據方法之展示、取得，因曾會同參與而見證知悉，乃得以及早展開反證活動，有助迅速發現真實。惟若當事人放棄「在場權」，於事前同意法官單獨勘驗被告於警詢、偵訊時之錄影（音），並於審判程序表明同意法官勘驗之結果可作為證據，本諸當事人對其權利有處分權之原則，除例外於法院審酌結果，認為被告於警詢、偵查時之陳述有違法取得等情形而欠缺適當性，始認無證據能力。本件第一審法官於審判期日即諭知何元銘對於偵查筆錄提出異議，由法院先將警詢及偵查筆錄翻譯一遍，各位辯護人於勘驗時可不必到場，待審判期日請何元銘及各位辯護人觀看，屆時若有意見，有爭執部分就當庭播放錄音帶核對，如無爭執，即以勘驗筆錄作為何元銘之陳述內容等語，辯護人對第一審上開之勘驗方式，均表示無意見，嗣於第一審及原審審判期日時，何元銘及辯護人對第一審所為之上開勘驗筆錄亦均表示「沒有意見」等情，有第一審及原審之審判筆錄在卷可稽。揆諸上開說明，原判決以第一審之上開勘驗筆錄為佐證之一，而認定何元銘之警詢筆錄有證據能力，並資為何元銘之論罪基礎，核無違誤。何元銘上訴意旨猶執前詞指摘原判決有違背證據法則，及調查未盡之違背法令，自非合法之上訴理由。再者，依卷內資料所示，何元銘於警詢、偵查中始終否認販賣愷他命予吳東家；其於警詢時亦否認販賣愷他命予郭明昕，雖於偵查中曾供稱：「我有仲介郭明昕向曾塋凱拿一公斤愷他命，他們講價錢時，我沒有去聽」、「我要曾塋凱拿愷他命下來給他（即郭明昕）…一開始他是要看東西好不好，我說你先拿去用，我沒有要給他抵債之意思」、「…他（即曾塋凱）用多少錢賣給郭明昕，我不知道」等語，亦否認與郭明昕有毒品之金錢之交易，何元銘顯未就販賣行為之全部或主要犯罪事實為肯定之供述，自無「自白」可言。何元銘既未於偵查「及」審判中「均」坦承販賣毒品之犯行，自無毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑規定之適用。另意圖營利而販入第一級毒品，雖未及販出，仍依販賣既遂罪論處。但如意圖營利而販入第一級毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為；至其後各次之販賣行為與第一次之販賣行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名者，則應各自論罪。依原判決所確認之事實，何元銘、曾塋凱及綽號「家齊」等三人係分別於九十七年十一月二十二日晚上十時四十五分許、晚上十時五十六分許，在台北市○○區○○街○○○號曾塋凱住處樓下，分別各販賣一包愷他命予郭明昕及吳東家等情。是何元銘前後二次販賣毒品之對象、時間均不相同，且每次販賣行為均可獨立構成販賣罪，上開二次販賣行為自應分論併罰。原判決論處何元銘二個販賣毒品罪，及未依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，核無適用法則不當或不適用之違法。㈡、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敍述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。何元銘與曾塋凱交付該包愷他命予郭明昕並非用以抵充何元銘之債務等情，已據何元銘於偵查中供述甚詳。原判決復依據郭明昕於偵查及第一審時供稱：伊拿這麼多之愷他命是想留著自己慢慢用，伊沒有想過一公斤的毒品要用到何時，伊沒有施用成癮等語，及參酌藥品管理局上開兩份函文，予以勾稽、分析，認定郭明昕確係意圖營利而販入該包重達一公斤之愷他命，並說明郭明昕所辯並無營利之意圖，該包愷他命係何元銘為抵債而交給伊云云，並無足取等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背經驗法則、論理法則，亦無理由矛盾或不備之違法情形，自屬原審採證認事之適法職權行使，不容任意指為違法。又原判決除引用管制藥品管理局九十三年九月十三日管檢字第０九三０００八四０五號函文，敍稱：「依據……一書第五版記載三名成人使用愷他命靜脈注射或肌肉注射九百至一千毫克後致死案件」等語外，並佐以該局九十三年十二月十日管檢字第０九三００一一七八九號函文，敍稱：「依據…第二版記載，一般施用（愷他命）劑量為體重每公斤一至四．五毫克」等語，作為其判斷之依據。何元銘上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，猶執前詞指稱原判決未詳予查證，即以上開第0000000000號函文判定郭明昕一天不可能使用二至三十公克之愷他命，即有未當云云，指摘原判決違法，自非合法上訴第三審之理由。至於未扣得郭明昕之分裝袋或電子秤，並不足據為有利於郭明昕之認定；而本案係認定郭明昕意圖營利而販入第三級毒品愷他命，自尚無第三人可指認曾向郭明昕購買該毒品，上訴意旨就此卷內所無之證據資料，指摘原判決違法云云，亦非合法之上訴理由。㈢、供述證據，前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，倘僅就其中之一部分認為真實，予以採取，亦非法所不許。吳東家於偵查中即已坦承：伊當天向曾塋凱以一公斤三十一萬元買愷他命一包，打算以一公斤三十三萬元賣出，伊只做轉手賺中間差價等語，核與曾塋凱於偵查中供稱：吳東家有要伊幫他去問問看有沒有愷他命，如果有的話，他們再過手轉賣，一公斤可以賺一、二萬元等語相符，並有相關之通訊監察譯文及吳東家向曾塋凱、何元銘購買之一公斤愷他命扣案可證。足見吳東家確係意圖營利而販入本案之愷他命。原判決未採納曾塋凱於第一審時證稱：吳東家購買該批愷他命係要供自己施用云云，即係捨棄該部分證詞，縱未於理由欄敍明取捨之依據，亦無理由不備之違誤。又曾塋凱於偵查中所為之上開陳述係轉述吳東家（即被告）於審判外之陳述，而非轉述第三人聽聞吳東家於審判外之陳述，自非傳聞證據，上訴意旨認曾塋凱上開所證屬傳聞證據，應無證據能力，顯有誤認。再者，原判決並未引用曾塋凱、何元銘之警詢筆錄作為吳東家論罪之依據，吳東家上訴意旨指摘原判決理由欄關於如何認定曾塋凱、何元銘之警詢筆錄有證據能力部分，有理由欠備之違背法令云云，亦非依據卷內資料而為指摘之合法上訴理由。㈣、至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為證據取捨及事實認定職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，何元銘、郭明昕及吳東家之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十九年十二月三十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年一月五日
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