裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上易字第34號民事判決
裁判日期：民國90年11月27日
裁判案由：排除侵害
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十年度上易字第三四號Ｋ
上訴人己○○被上訴人乙○○
甲○被上訴人丙○○
戊○○
庚○○○
丁○○右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於 中華民國 九十年一月四日臺灣雲林地方法院（八十九年度訴字第三一八號）第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人等應共同將上訴人所有坐落雲林縣○○鄉○○段第一四七之一四地號土地內如附表所示，Ａ部分面積○‧○○○九七公頃之鐵皮屋、Ｂ部分之藤架、Ｃ部分之水泥空地、Ｄ部分面積○．一四○九公頃之鐵皮磚木造平房、Ｆ部分之木材堆積場、Ｇ部分面積○．○四一四公頃之木造平房、Ｈ部分之機械堆積處；及同段第一四七之一三號、一四七之一四號土地內，Ｅ部分之地上物、Ｉ部分之水池全部除去，回復土地原狀，並將土地返還與上訴人。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）最高法院民國（下同）八十四年台上字第二五三○號判決要旨已揭示：「法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟法上之誠信原則」；而最高法院四十二年台上字第一三○六號判例亦表示：「訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，此就民事訴訟法第三百九十九條第一項規定之趣旨觀之甚明」。
（二）本件被上訴人等之被繼承人 吳傳 於六十三年間向上訴人借款，由其妻即被上訴人乙○○提供其所有之坐落雲林縣○○鄉○○段第一四七之一三號及第一四七之一四地號菶二筆土地（以下簡稱系爭二筆土地）為擔保，並設定扺押權登記；因其無法償還借款，經上訴人聲請強制執行後，由上訴人承受系爭土地，並於六十七年四月二十四日登記為所有權人，且點交完畢。惟在上訴人設定扺押權之前，吳傳在系爭土地上所建築之地上物，即為無法律上原因，而為無權占有，上訴人因之受有相當於租金之損害；吳傳獲有不當利益，自應返還利益。因吳傳於七十七年六月十二日死亡，而由被上訴人等繼承其義務，故上訴人於另案先基於不當得利及繼承之法律關係，起訴請求被上訴人等返還不當得利，已蒙鈞院八十八年上更㈠字第十四號判決確定，認為被上訴人所有之地上物係無權占有，上訴人請求返還不當得利為有理由，而判決上訴人勝訴；有該民事判決及判決確定證明書可稽。按「民法第一百七十九條所謂無法律上之原因，係指無權利或給付之目的欠缺而言，若因行使權利而受利益，或基於有效之契約而受領給付者，均難謂為無法律上原因」，最高法院五十三年度台上字第四六四號判決參照；足見該另案既已判決被上訴人因不當得利而應返還不當利益予上訴人確定，即係指被上訴人無權利占用系爭土地，而為無權占有。上訴人以該另案之確定判決之結果即無權占有、無法律上之原因為基礎，依民法第七百六十七條物上請求權及繼承之法律關係，提起本件之訴，自無不合。
（三）又另案不當得利事件，既蒙法院判決上訴人勝訴確定，被上訴人即係無權占有，亦即無法律上之原因而占有系爭土地，而應返還上訴人不當得利。本件上訴人係依據該不當得利事件法院所認定無法律上原因即無權占有之法律關係為基礎，起訴請求被上訴人拆屋還地，且兩案均為同一當事人，被上訴人於本件自應受該不當得利事件確定判決既判力之拘束；不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，為與該確定判決意旨相反之主張。
（四）退而言之，縱使認為該不當得利事件確定判決理由中，僅就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點而為判斷；惟被上訴人等在本件所主張之其所有系爭住家、工廠及魚池占用系爭土地，已視為有地上權之設定，及系爭土地由上訴人於強制執行承受後未交付上訴人使用，被上訴人於七十年九月間確有向上訴人買回系爭土地‧‧等攻擊防禦方法，已由被上訴人在該不當得利事件審理中，即已迭次為相同之主張，而為該案確定判決所不採，而判決被上訴人敗訴確定；被上訴人於本件並無提出新訴訟資料，則依前揭說明，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，亦皆不得任作相反之判斷或主張。足證原判決認定：本件實難認應受前案不當得利事件認定之拘束云云，顯然違誤。
（五）另兩造間前揭請求返還不當得利事件，蒙最高法院八十七年度台上字第二九三二號判決認定：「查系爭土地似為農地，倘系爭土地確為農地，且吳傳並無自耕能力，其自不得承受系爭土地之所有權，則乙○○雖係於其與吳傳婚姻關係存續中之民國六十三年間取得系爭土地，亦非可認系爭土地係吳傳所有，果爾，系爭土地及其土地上之建物，既非同屬於一人所有，於系爭土地拍賣時，即無民法第八百七十六條第一項視為已有地上權之設定規定之適用」等語，而發回鈞院以八十八年上更㈠字第十四號判決確定，認定被上訴人占有系爭土地無法律上原因，係無權占有應返還上訴人不當得利，而判決被上訴人敗訴確定，足證原判決顯有違誤。
（六）至被上訴人等又抗辯：上訴人於強制執行承受後，並未點交云云；但此未為另案不當得利事件確定判決所採信，則其於本件自不得任作與該確定判決相反之主張。而上訴人於六十七年二月二十一日承受拍定系爭土地，並於六十七年四月二十四日登記為所有權人後，均有點交完畢，此為法院拍定不動產之常態。因該不當得利事件，原審法院調閱六十六年度民執字第一三○六號債務人乙○○執行案卷結果，同法院檔案室已覆稱：「奉高院⒋義又敬字第三六八三號函准銷燬」等語，有調卷條附卷可稽；因被上訴人主張未點交，係屬變態，自應由被上訴人負舉證責任；因被上訴人始終未舉證，故其主張上訴人於強制執行承受後，並未點交，為法院所不採；茲被上訴人於本件又主張同一理由，依上開說明，顯無理由。原判決採信被上訴人主張，自屬違誤。
（七）再者，上訴人與被上訴人乙○○等六人間請求返還不當得利事件，蒙鈞院八十八年度上更㈠字第十四號判決確定，被上訴人乙○○等六人應連帶給付上訴人新台幣（下同）四十二萬七千七百七十八元及遲延利息，並自八十七年起至交還土地之日止，於每年六月底按每年十三萬九千五百九十三元連帶給付上訴人後；經上訴人聲請嘉義地方法院於八十九年五月二十日查封被上訴人丙○○財產，嗣被上訴人丙○○、戊○○、 吳金葉 、 吳奉蘭 等四人，惟恐不當得利款項日益增多，即於八十九年六月八日上午至嘉義地方法院民事執行處與上訴人協商，達成和解；上訴人同意被上訴人丙○○、戊○○、吳金葉及丁○○等四人當場清償七十萬元，就該執行案捨棄對渠等四人其餘不當得利之請求，有和解條件內容附於該執行卷可稽。足證被上訴人已對該不當得利確定判決，心悅誠服。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提臺灣嘉義地方法院囑託查封登記函、最高法院八十七年度台上字第二九三二號民事判決書及本院八十九年度再字第三十九號民事判決書（以上均為影本）各一份為證。
乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人乙○○、甲○方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）本件系爭兩筆土地，其中第一四七之十三地號部分，面積為二○一四平方公尺；第一四七之十四地號部分，面積為六四九九平方公尺；而依上述兩筆土地在八十五年七月間之公告現值為每平方公尺新台幣（下同）六百五十元；故上開兩筆土地在八十五年依總面積之公告現值合計為五百五十三萬三千四百五十元。上訴人所請求之土地返還面積幾乎涵蓋全部兩筆土地，是以，被上訴人認為本件訴訟標的價值已超過一百萬元。因攸關兩造之審級利益，理當合先敘明。
（二）本件被上訴人於七十年九月間確有向上訴人買回系爭土地，此為上訴人所不爭執；被上訴人於八十九年十一月七日在原審提出之調查證據狀所附呈之言辭辯論筆論節本，已可證明。至上訴人雖主張已解除買賣契約，惟被上訴人否認之；且上訴人亦未舉證兩造有解約之事實，故被上訴人實有權使用系爭土地。又被上訴人向上訴人買回系爭土地之事實，既已詳如前述，被上訴人對於上訴人移轉登記系爭土地所有權之請求權，雖已罹於時效；然依吾國民法第一百四十四條之規定，罹於時效之債權，債務人應履行之債務並非因而消滅，僅係其得拒絕給付；亦即其時效抗辯權產生而已。前審判決認為時效完成之占有仍屬無權占有，即有違誤。是知兩造之買賣契約既已有效成立，則被上訴人使用系爭土地即屬有權使用，不因請求權時效消滅而成為無權占有，上訴人提起本件之訴應無理由。添
（三）退一步言，上訴人主張被上訴人未支付系爭土地之價金如屬實在，亦不影響兩造買賣契約之有效成立；蓋買賣契約乃諾成契約，而非要物契約，不因買賣價金之遲延交付而失效。添
（四）本件上訴人於拍賣系爭土地並承受時，均知悉系爭房屋坐落於系爭土地上，且系爭房屋在當時係合法占用被上訴人乙○○之土地，被上訴人乙○○有出具土地使用權同意書供訴外人吳傳建造房屋；而該次拍賣因有房屋坐落於土地上，亦未點交土地，上訴人明知此一事實，仍願承受系爭土地，自應繼受前手即乙○○之義務，而提供系爭土地由被上訴人繼續使用。上訴人若無此意，實不可能讓被上訴人居住至今。添
（五）至上訴人於八十六年間提起不當得利之訴，雖獲台灣高等法院台南分院八十八年度上更㈠字第十四號（以下均簡稱前案）為勝訴判決；惟其主要理由有二：其一乃認為系爭土地為被上訴人乙○○所有，而非訴外人吳傳所有；故上訴人承受系爭土地時，被上訴人無民法第八百七十六條第一項所規定「法定地上權」之適用；其次乃認為被上訴人未向上訴人買回系爭土地，故被上訴人使用系爭土地即無法律上之權利，而構成不當得利。惟被上訴人確有向上訴人買回系爭土地，已如前述；前不當得利事件未注意上述事實，其判決顯有瑕疵。目前最高法院實務上之見解，亦認為確定判決之既判力，僅以主文為限，而不及於理由；非屬訴訟標的之基本權利法律關係，於判決理由中判斷，亦不能認其有既判力。再者前審亦未審酌學說上所謂「占有之連鎖關係」理論，亦即被上訴人之被繼承人吳傳對系爭土地在乙○○為所有人時，既為合法占有；且被上訴人乙○○之後手在買受系爭土地時，又已明知有此一事實；則被上訴人繼承自甲○之所有房屋對上訴人而言，應仍屬有權占有。添
（六）系爭土地係於六十二年十一月二十日以買賣為原因，登記為被上訴人乙○○所有；並於六十三年十二月二十三日，以系爭土地為擔保辦理權利價值五十萬元之抵押權設定登記，作為被上訴人之被繼承人吳傳向上訴人借款之擔保。嗣因屆期無法清償，經上訴人聲請強制執行，並由上訴人於六十七年二月二十一日承受系爭土地，復於六十七年四月二十四日登記為所有權人。又在上訴人設定抵押權之前，被上訴人之被繼承人吳傳即在系爭第一四七之一四地號土地上建有住家及工廠，及在系爭第一四七之一三地號土地上開挖魚池，且於上訴人取得土地所有權後，仍繼續使用迄今等情；均為兩造所不爭執。而系爭土地係被上訴人乙○○於其與吳傳婚姻關係存續中，以妻即被上訴人乙○○登記之財產，依七十四年六月三日修正前之民法親屬編之規定，聯合財產中不屬於妻之財產為夫之所有；而被上訴人乙○○為家庭管理，其夫吳傳生前經營木材行；則系爭土地顯非被上訴人乙○○因勞力所得之報酬所購置，應可認定為係吳傳生前所買而以其妻即被上訴人乙○○之名義為登記，自仍屬吳傳之財產。吳傳僅以土地為上訴人設定抵押，於抵押物拍賣時，系爭土地上之住家、工廠及魚池，依民法第八百七十六條第一項之規定，土地及其土地之建築物同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，故系爭土地應視為已有地上權之設定。吳傳及其繼承人即被上訴人等繼續使用系爭土地，並非無法律上之原因。上訴人亦應有此意思，否則豈可能容許吳傳及被上訴人繼續使用系爭土地逾二十年之理。添
（七）另前不當得利案認為系爭土地係吳傳生前「無償贈予其妻乙○○」，從而屬於乙○○之原有財產，其認事用法顯然有誤；因在被上訴人乙○○取得系爭土地時，系爭土地上即由吳傳建造住家及木材工廠，面積有二○一五平方公尺之寬，且有開挖魚池；而吳傳亦在系爭土地上經營木材工廠，此為上訴人所不爭執；足見吳傳購買系爭土地時，並無供被上訴人乙○○耕作之用。故吳傳在當時根本無意將系爭土地贈與予被上訴人乙○○，否則吳傳不可能在系爭土地上建
造木材工廠，而自行經營木材業。添
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提土地公告現值表影本一份為證。
貳、被上訴人丙○○、戊○○、 許吳金 及葉丁○○（以下簡稱被上訴人丙○○等四人）方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）系爭房屋等係訴外人吳傳所建，而由被上訴人甲○繼承，且被上訴人丙○○等四人並未佔有系爭土地及房屋，故無權拆除房屋，亦無從返還土地。本件系爭土地上之房屋為吳傳所有，吳傳逝世後，系爭工廠、房屋於繼承時，均分配予甲○繼承，被上訴人丙○○等四人並未繼承系爭房屋，且被上訴人等於六十六年及七十一年間均已遷出上開土地上房屋。被上訴人等於遷出後即未事實占有系爭土地；以上事實有戶籍謄本四紙可稽。則被上訴人丙○○等四人既未繼承系爭房屋，自無權拆除房屋，且就系爭地並未事實占有，自無從返還土地。
（二）按一般民事強制執行拍賣土地事件，若土地上有第三人之房屋建築在土地上，執行法院因交點土地困難，均於拍賣公告上註明拍賣後不點交，此乃常態。若執行點交，乃屬變態。故主張常態之事實，依舉證責任之分配，自不必負舉證責任，而主張變態之事實，則應負舉證責任。本件系爭土地於拍賣過程中，上訴人主張已承受系爭土地並於移轉所有權登記後，執行法院已點交完畢；惟就已點交之事實，並未舉證，以實其說。依上舉證責任之分配，自應認為系爭土地尚未點交予上訴人。
（三）綜上所述，縱認系爭房屋為被上訴人等所有，惟系爭土地因未點交，自非無權占有。上訴人主張被上訴人等無權占有，請求排除侵害，顯無理由。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，補提為證戶籍謄本影本共四份為證。理由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人之被繼承人吳傳於六十三年間向上訴人借款，並以被上訴人乙○○所有之系爭土地為擔保，於六十三年十二月二十三日為其辦理權利價值五十萬元之抵押權登記；嗣因屆期無法清償，經上訴人聲請強制執行後，由上訴人於六十七年二月二十一日承受系爭土地，並於六十七年四月二十四日登記為所有權人，且點交完畢。在上訴人取得設定抵押權之前，吳傳即在系爭第一四七之一四地號土地上建有住家、工廠與其他地上物，及在系爭第一四七之一三地號及一四七之一四號土地上開挖魚池，並於空地上放置零星之地上物；而於上訴人取得土地所有權交付土地後，渠等仍占地不還，即為無法律上原因，而為無權占有；因上訴人受有相當於租金之損害，且吳傳獲有不當利益，自應返還利益賠償上訴人，並應除去地上物交還土地；然訴外人吳傳已於七十七年六月十二日死亡，由其妻即被上訴人乙○○及子女即其餘被上訴人繼承其義務，故上訴人乃先基於不當得利及繼承之法律關係，起訴請求被上訴人等返還不當得利，已蒙台灣高等法院台南分院認為被上訴人等之地上物係無權占有，上訴人依不當得利之法則請求返還不當得利，為有理由，而判決上訴人勝訴確定；足證被上訴人所有之上開地上物占用系爭土地，無合法正當權源，係屬無權占有。爰本於所有權作用之所有物返還請求權、妨害除去請求權及繼承之法律關係，求為判命被上訴人等應共同將上訴人所有坐落雲林縣○○鄉○○段一四七之一四號土地內如附表所示，Ａ部分面積○‧○○○九七公頃之鐵皮屋、Ｂ部分之藤架、Ｃ部分之水泥空地、Ｄ部分面積○．一四○九公頃之鐵皮磚木造平房、Ｆ部分之木材堆積場、Ｇ部分面積○．○四一四公頃之木造平房、Ｈ部分之機械堆積處；及同段第一四七之一三號、一四七之一四號土地內，Ｅ部分之地上物、Ｉ部分之水池全部除去，回復土地原狀，並將土地返還與上訴人之判決等語。
二、被上訴人乙○○、甲○則以：上訴人於八十六年間所提起不當得利之訴事件，雖獲台灣高等法院台南分院前案為勝訴判決，惟其主要理由有二，其一乃認為系爭土地為被上訴人乙○○所有，而非吳傳所有，故上訴人承受系爭土地時，被上訴人等無民法第八百七十六條第一項所規定「法定地上權」之適用。其次乃認為被上訴人未向上訴人買回系爭土地，故被上訴人使用系爭土地即無法律上之權利，而構成不當得利。惟此乃被上訴人確有向上訴人買回系爭土地之重要證人即代書 王明男 ，因上訴人於前案審理時表示王明男已死亡，致前案審理法院未予傳訊，而誤認被上訴人未向上訴人買回系爭土地，爰判決被上訴人成立不當得利。然王明男代書確實尚未死亡，前案法院就此重要證據既漏未斟酌而為被上訴人敗訴之判決，該瑕疵判決所認定之事實及所持之理由，自無拘束本案之效力。且前審亦未審酌學說上所謂「占有之連鎖關係理論」，亦即被上訴人之被繼承人吳傳對系爭土地在被上訴人乙○○為所有人時，既為合法占有，且其之後手在買受系爭土地時，又已明知有此一事實；則被上訴人繼承自吳傳之所有房屋對上訴人而言，應仍有權占有。況在上訴人設定抵押權之前，被上訴人之被繼承人吳傳即在系爭一四七之一四地號土地上建有住家及工廠，及在系爭一四七之一三地號土地上開挖魚池，且於上訴人取得土地所有權後，仍繼續使用迄今。另系爭土地係被上訴人乙○○於其與吳傳婚姻關係存續中，以妻被上訴人乙○○登記之財產，依七十四年六月三日修正前之民法親屬編之規定，「聯合財產中不屬於妻之財產為夫之所有」；而被上訴人乙○○為家庭管理，其夫吳傳生前經營木材行，則系爭土地顯非被上訴人乙○○因勞力所得之報酬所購置，應可認定為吳傳生前所買，以其妻被上訴人乙○○之名義為登記，自仍屬吳傳之財產。再者吳傳僅以系爭土地為上訴人設定抵押，於抵押物拍賣時，系爭土地上之住家、工廠及魚池，依民法第八百七十六條第一項之規定，應視為已有地上權之設定。故吳傳及其繼承人即被上訴人等繼續使用系爭土地，並非無權占有；被上訴人丙○○等四人則以：系爭房屋等係訴外人吳傳所建，而由被上訴人甲○繼承，且渠等四人並未佔有系爭土地及房屋，故無權拆除房屋，亦無從返還土地。另被上訴人等四人於六十六年及七十一年間均已遷出上開土地上房屋，遷出後即未事實占有系爭土地；則被上訴人丙○○等四人既未繼承系爭房屋，自無權拆除房屋，且就系爭地並未事實占有，自無從返還土地。又民事強制執行拍賣土地事件，若土地上有第三人之房屋建築在土地上，執行法院因交點土地困難，均於拍賣公告上註明拍賣後不點交，此乃常態；故主張常態之事實，依舉證責任之分配，自不必負舉證責任，而本件系爭土地於拍賣過程中，上訴人主張已承受系爭土地並於移轉所有權登記後，執行法院已點交完畢；惟就已點交之事實，並未舉證，以實其說；況縱認系爭房屋為被上訴人等所有，惟系爭土地因未點交，自非無權占有等語，分別資為抗辯。
三、查本件上訴人主張被上訴人等之被繼承人吳傳於六十三年間向上訴人借款，由其妻即被上訴人乙○○提供其所有之系爭二筆土地為擔保，並於六十三年十二月二十三日為其辦理權利價值五十萬元之抵押權登記；嗣因屆期無法清償，經上訴人向原審法院聲請強制執行後，由上訴人於六十七年二月二十一日承受系爭土地，並於六十七年四月二十四日登記為所有權人；又系爭二筆土地於設定抵押權之前，訴外人吳傳即在系爭第一四七之一四地號土地上建有住家及工廠，及在系爭第一四七之一三、第一四七之一四地號土地上開挖魚池，且於上訴人取得土地所有權後，仍繼續使用迄今；另系爭二筆土地係被上訴人乙○○與吳傳婚姻關係存續中，於六十三年十一月二十日以買賣為原因，登記為被上訴人乙○○所有之名義；惟訴外人吳傳已於七十七年六月十二日去，而由被上訴人等共同繼承其義務之事實，已據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之系爭土地登記簿謄本二份及地籍圖謄本影本一份，與被上訴人等所提出之戶籍謄本影本共四份在卷可參（原審卷第八至十頁，本院卷第八十至九十五頁）；並經原審於八十九年八月二十一日至現場履勘屬實，制有勘驗筆錄一份，復囑由雲林縣北港地政事務所制作土地複丈成果圖一份附卷可參（原審卷五十四至五十七頁），且為被上訴人等於於原審或本院審理時所不爭執，固屬真實。
四、至上訴人另主張其確已於六十七年二月二十一日承受系爭土地，並於六十七年四月二十四日登記為所有權人，且由原審法院民事執行處點交系爭土地完畢；惟訴外人吳傳即在系爭二筆土地上建有住家、工廠與其他地上物，並開挖魚池，且於空地上放置零星之地上物；而於其取得土地所有權交付土地後，渠等仍占地不還，即為無法律上原因，而為無權占有；故其乃先基於不當得利及繼承之法律關係，起訴請求被上訴人等返還不當得利，已蒙鈞院認為被上訴人等之地上物係無權占有，上訴人依不當得利之法則請求返還不當得利，為有理由，而判決上訴人勝訴確定；顯然被上訴人等所有之前揭地上物等係占用系爭土地，無合法正當權源，係屬無權占有之事實，固亦據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之前揭系爭土地登記簿謄本二份、地籍圖謄本影本一份及本院八十八年度上更㈠字第十四號民事判決書影本一份（原審卷第十二至二十一頁）為證。惟此則為被上訴人等所堅決否認，並為前揭情詞之抗辯；且查：
（一）本件系爭二筆土地在被上訴人等之被繼承人即訴外人吳傳於六十三年間向上訴人借款，並以其妻即被上訴人乙○○其所有之系爭二筆土地為擔保，而於六十三年十二月二十三日向地政機關為其辦理權利價值為五十萬元之抵押權登記之前，訴外人吳傳即在系爭第一四七之一四地號土地上建有住家及工廠，及在系爭第一四七之一三、第一四七之一四地號土地上開挖魚池；同時自上訴人於六十七年二月二十一日因拍賣承受系爭土地，且於六十七年四月二十四日取得土地所有權後，訴外人吳傳及被上訴人等仍繼續使用系爭土地迄今之事實，已如前述，並有前揭雲林縣北港地政事務所制作之土地複丈成果圖一份附卷可參，且為兩造所不爭執；再徵諸上訴人對於被上訴人乙○○確有出具土地使用權同意書供訴外人吳傳建造前揭房屋、工廠等建築物亦不爭執以觀；被上訴人等辯稱：上訴人於拍賣系爭土地並承受時，已知悉系爭房屋、工廠等坐落於系爭土地上，且當時係合法占用被上訴人乙○○土地等語，尚非虛妄，應堪採信。
（二）系爭二筆土地係因被上訴人等之被繼承人吳傳向上訴人借款，屆期無法清償，經上訴人向原審法院聲請強制執行，由上訴人承受系爭土地，並因之取得所有權時，原審法院民事執行處並未將系爭二筆土地點交予上訴人之事實，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷；雖此為上訴人所否認，且經原審法院向該院民事執行處調閱六十六年度民執字第一三○六號債務人乙○○強制執行事件卷宗結果，已因逾法定之保存期限而奉臺灣高等法院八十一年四月十五日（
81）義又敬字第三六八三號函准以銷燬；惟按衡諸法院對一般民事強制執行拍賣土地事件之實務，若拍賣土地上有第三人之房屋等建築物坐落其上，除執行法院或債權人認其有議，而予以排除外，執行法院因考量點交土地困難，均於法院拍賣公告上註明拍賣後不點交，此乃常態，且應為一般稍具常識者所皆知；易言之，若執行法院仍予以執行點交，乃屬變態，依舉證責任分配原則，自應由主張該變態事實者負舉證之責任。而本件系爭二筆土地於拍賣過程中，上訴人雖主張已承受系爭土地並於移轉所有權登記後，執行法院已點交完畢云云；惟姑不論此已為被上訴人等所堅決否認，且上訴人迄未能提出其他確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說；因之自尚不能徒憑其之陳述即採為有利於其之認定。況系爭二筆土地於執行拍賣程序由上訴人承受系爭土地，並移轉所有權登記後，若確有點交之事實；則衡諸常情，上訴人豈願容訴外人吳傳及其繼承人即被上訴人等仍繼續使用系爭土地迄今，且至八十六年始向原審法院提起前揭請求被上訴人等返還不當得利訴訟之理？且此益徵被上訴人等辯稱：原審法院民事執行處並未將系爭二筆土地點交予上訴人等語，亦非虛妄，而堪採信。
（三）又系爭二筆土地之地目均為田（即一般農業區養殖用地），其中第一四七之一三號面積計二○一四平方公尺；第一四七之一四號面積則計六四九九平方公尺之事實，有前揭系爭土地之土地登記簿謄本共二紙在卷可憑，且為被上訴人等所不爭執，自屬真實。顯然系爭二筆土地係屬土地法規範之農地，而應受當時土地法第三十條所規定：「農地之承受人須有自耕能力」之限制，迨無疑義。而被上訴人乙○○之夫即訴外人吳傳生前乃經營傢俱製造、木竹加工，為「長正木器廠」及「傳記木行」之負責人，已為兩造所不爭執，自亦屬真實。可見訴外人吳傳不僅不能自任耕作，且非為維持一家生活而能直接經營耕作者，自不具備當時土地法第三十條所規定能自耕者之要件，即並無自耕能力，亦無疑義。從而本件系爭土地之買賣縱確係訴外人吳傳於六十三年十一月二十日所買受，惟依前揭說明，其既無自耕能力，則揆諸當時土地法第三十條固係就私有農地所有權移轉之物權行為所作之強制規定，關於約定負擔移轉該項土地所有權之債務之債權行為（如買賣、互易、贈與等契約），並不在限制之列，故約定出售私有農地於無自耕能力之人者，其所定之農地買賣契約（債權契約），尚不能認係違反強制規定，而依民法第七十一條前段應屬無效。惟此項買賣契約之承受人即訴外人吳傳於買賣系爭土地時既無自耕能力，自屬於違反強制規定之行為，即屬法律上之給付不能，亦即客觀的給付不能（自始不能），則依民法第二百四十六條第一項規定以不能給付為契約標的者，其契約為無效。因之此項約定出售私有農地之買賣契約，應屬無效。換言之，訴外人吳傳自不得承受取得系爭土地之所有權，應無疑義。
（四）另系爭土地係於六十三年十一月十三日以買賣為原因，而於六十三年十一月二十日辦理所有權移轉登記為被上訴人乙○○名義；另被上訴人乙○○原無職業（即為家庭管理），惟於六十三年九月三日則以職業變更為由，向所在之戶籍機關辦理職業變更登記為雇農（及農畜狩）之事實，有前揭土地登記簿謄本及戶籍謄本各二份在卷可參（見原審八十六年度訴字第六二號返還不當得利卷第
二十、二十八頁），自屬真實；可見被上訴人乙○○承受系爭土地時，確具有當時土地法第三十條所規定之自耕能力，洵堪認定。另徵諸依當時土地法第三十條第一項前段規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限」，而依七十四年六月三日修正前之民法第一千零十七條第一項規定：「聯合財產中，妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中因繼承或其他無償取得之財產，為妻之原有財產，保有其所有權」意旨，應認夫妻未約定任何夫妻財產制，而於七十四年六月五日民法親屬編修正以前，在婚姻關係存續中，僅妻有自耕能力而夫無自耕能力，則該耕地登記為妻之名義，應認係妻因「其他無償取得之財產」，而屬妻之原有財產以觀（司法院七十六年九月七日廳民一字第二七九三號函參照）；則縱使認系爭土地為訴外人吳傳出資購買，惟揆諸前揭說明，亦應認係無償贈與其妻而成為其妻即被上訴人乙○○因「其他無償取得之財產」，而屬於被上訴人乙○○之原有財產，並由被上訴人乙○○保有其所有權。至於訴外人吳傳於買賣當時有無約定指定移轉予有自耕能力者之情形，乃該買賣契約有效、無效之問題，尚與本件所有權誰屬之認定無關（另本件原審所引之最高法院七十二年台上字第一五八四號、七十二年台上字第四五五一號判決，究其所載乃指「若未究明認定夫如何有將房地無償贈與其妻而已為此意思表示，並經其妻充受之」事實，始不得遽因房地登記為妻名義即認其為妻之原有財產，尚與本院之認定無礙；且本件有關系爭二筆土地所有權之歸屬，亦應為本院前審之認定即認定所有權係屬於被上訴人乙○○所有，始符合民法親屬編於七十四年六月三日修正之立法意旨及目的）。從而本件系爭土地及其土地上之建物之所有權人，既非同屬於一人所有，則於系爭土地拍賣時，即無民法第八百七十六條第一項所規定：「土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定」之適用。因之被上訴人等辯稱：系爭土地仍屬吳傳之財產，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定云云，自不足採。
（五）綜前所述，本件被上訴人等前揭所辯：系爭二筆土地應認屬訴外人吳傳之所有，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定云云，雖不足採；且本院於前揭兩造間請求返還不當得利民事事件（本院八十八年度上更㈠字第十四號）中，已認定被上訴人等無法提出其他確切之證據足資證明其與上訴人就系爭二筆土地，確有於七十年九月間成立生效買回系爭土地之契約。惟依前揭說明，系爭土地由訴外人吳傳辦理權利價值五十萬元之抵押權設定登記，作為其向上訴人借款之擔保，及由上訴人於六十七年二月二十一日承受系爭土地，復於六十七年四月二十四日登記為所有權人時，上訴人既已知訴外人吳傳即在系爭第一四七之一四地號土地上建有住家及工廠，及在系爭第一四七之一三地號土地上開挖魚池，且原審法院民事執行處並未將系爭二筆土地點交予上訴人，同時訴外人吳傳及被上訴人等於上訴人取得土地所有權後，仍繼續使用系爭二筆土地迄今，已如前述；則徵諸按占有固為事實，而非權利，是否具移轉性，得否因繼受取得，以往學者固有爭議；然現代民法已以占有乃社會觀念上，對於物之事實支配關係，此種原屬於某方之事實支配，於移入他方支配後，如在社會觀念上，仍可認其保有同一性時，應認占有之移轉性即可存在；亦即占有自得繼受取得之。至占有之繼受取得有二，其一為占有之移轉，另一則為占有之繼承；前者須有移轉占有之意思表示及占有物之交付，惟占有之移轉固須有意思表示之存在，然係以單獨行為為之者，則此項意思表示於移轉占有人單方存在為已足；至占有物之交付，祇須可推定雙方有此合意，表明已將之移轉占有者，即足當之。後者則因占有在法律上有一定之利益，又不具專屬性，自得為繼承；因之於繼承開始時，當時取得標的物之占有，即不以知悉繼承事實為必要，亦無須事實上已管領其物或有交付之行為，更無須為意思表示之行為，可謂乃占有之觀念化以察；本件自應認上訴人於取得系爭二筆土地所有權後，已就訴外人吳傳所有之系爭房地在系爭土地上繼續使用占有，已有合意或單方意思表示存在，應堪認定。否則衡諸常情，上訴人若無此意，豈可能容許訴外人吳傳及被上訴人繼續使用系爭土地逾二十年之理。添
（六）至本院前審即八十八年度上更㈠字第十四號就兩造間請求返還不當得利民事事件，雖認定上訴人有受相當於租金之損害，亦即被上訴人等有受相當於租金之利益，而判決本件被上訴人等應給付上訴人相當於租金之利益或損害及其法定遲延利息，並已確定在案；有前揭本院八十八年度上更㈠字第十四號請求返還不當得利民事判決書影本一份在卷可參；惟按民法上之不當得利可分為二，即一為「給付不當得利」，另一為「非給付不當得利」；前者乃指基於給付而發生之不當得利，其所謂給付係指有意識，基於一定目的而增益他人財產，一方當事人因他方之給付而受益，於欠缺給付目的時，即為無法律上原因，應負返還之義務。後者係受益人之受益，非本於受損人之給付行為，或基於法律行為（受益人之行為、受損人之行為、第三人之行為），或基於法律規定，或基於自然之事實；因其不具共通性，因之所謂無法律上原因僅能就其各種情形，依公平觀念具體決定之。而本件被上訴人等之占有情狀（即使用他人之物），揆諸前揭本院所認定之事實，顯然並非上訴人有意識之給付行為，而係基於受損人（即上訴人）之行為或第三人之行為所致；惟因被上訴人等仍繼續使用系爭二筆土地，亦即渠等就「使用本身」而言當認受有利益；因之本於公平之原則，認定被上訴人等應負因原受之利益依其性質不能返還而以「相當於租金」計其應償還之價額。從而上訴人主張其前依不當得利之法則請求返還不當得利之事件，已判決其勝訴確定；足證被上訴人之地上物占用系爭土地，無合法正當權源，係屬無權占有云云，尚有誤會。
五、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人之被繼承人吳傳於六十三年間向上訴人借款，並以被上訴人乙○○所有之系爭土地為其擔保，辦理權利價值五十萬元之抵押權登記；嗣因屆期無法清償，經上訴人聲請強制執行後，由上訴人於六十七年二月二十一日承受系爭土地，並登記為所有權人，且點交完畢。惟在上訴人取得設定抵押權之前，吳傳即在系爭土地上建有住家、工廠與其他地上物，並開挖魚池，且於空地上放置零星之地上物；而於上訴人取得土地所有權交付土地後，渠等仍占地不還，即為無法律上原因，而為無權占有；然訴外人吳傳已於七十七年六月十二日死亡，由其妻即被上訴人乙○○及子女即其餘被上訴人繼承其義務；且其起訴請求被上訴人等返還不當得利，已蒙台灣高等法院台南分院認為被上訴人等之地上物係無權占有，而判決上訴人勝訴確定；足證被上訴人所有之上開地上物占用系爭土地，無合法正當權源，係屬無權占有。爰本於所有權作用之所有物返還請求權、妨害除去請求權及繼承之法律關係，請求判決被上訴人等應共同將上訴人所有坐落雲林縣○○鄉○○段一四七之一四號土地內如附表所示，Ａ部分面積○‧○○○九七公頃之鐵皮屋、Ｂ部分之藤架、Ｃ部分之水泥空地、Ｄ部分面積○．一四○九公頃之鐵皮磚木造平房、Ｆ部分之木材堆積場、Ｇ部分面積○．○四一四公頃之木造平房、Ｈ部分之機械堆積處；及同段第一四七之一三號、一四七之一四號土地內，Ｅ部分之地上物、Ｉ部分之水池全部除去，回復土地原狀，並將土地返還與上訴人之判決，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖不相同，惟結論相同，自應予維持。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十一月二十七日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官王惠一~B2法官蘇清恭~B3法官張世展右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年十一月二十九日
法院書記官廖英琇