裁判字號：臺灣高雄地方法院97年簡上字第894號刑事判決
裁判日期：民國97年12月11日
裁判案由：區域計畫法
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度簡上字第894號上訴人即被告甲○上列上訴人因違反區域計畫法案件，不服本院高雄簡易庭民國97年8月21日96年度簡字第6576號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度偵字第18054號），提起上訴，本院合議庭認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○於民國94年3月7日（起訴書誤載為94年11月17日）經由法院拍賣程序取得高雄縣○○鄉○○段（起訴書誤載為西埔段）907地號（重測後為新溪埔段80
5地號）土地及其上未保存登記建物（下稱系爭建物）應有部分2分之1所有權，明知系爭建物係屬違反區域計劃法第15條第1項及非都市土地使用管制規則第6條規定之建築物，仍繼續違規使用之。嗣經高雄縣政府於94年10月25日，以府地用字第0940233265號函（下稱系爭處分）命其應於95年
1月30日前拆除並恢復土地為農牧用地或作其他依法容許之使用項目，其於94年10月27日收受前揭函文後，仍未於期限內恢復土地為合法使用。因認被告涉犯區域計畫法第22條之不依限恢復土地原狀罪嫌等語。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於審判程序中復均同意作為認定本件犯罪事實之證據，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
三、按行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以有特別規定者，為限，刑法第12條定有明文。次按刑法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限，刑法第11條亦有明文。復犯罪之成立，除應具備各罪之特別要件外，尤須具有故意或過失之一般要件（最高法院27年非字第15號判例參照）。查區域計畫法第22條關於不依限恢復土地原狀之處罰，既無特別規定，自有刑法總則之適用，且該法條既無處罰過失犯之特別明文，則行為人須有犯罪之故意者始得成立。又按刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，不但直接故意，須犯人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件，即間接故意，亦須犯人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背犯人本意始成立（最高法院22年上字第4229號判例參照）。另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。復事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。是在無法證明被告有犯罪故意之情況下，被告行為自難認已構成犯罪。
四、公訴意旨認被告涉有不依限恢復土地原狀罪嫌，無非係以本院94雄院貴民敬93執字第17318號不動產權利移轉證書（下稱權利移轉證書）、高雄縣大樹鄉非都市土地違規使用案件處理查報表附現場照片、高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地謄本、高雄縣政府94年10月25日府地用字第0940233265號函及函附處分書、送達證書、高雄縣大樹鄉公所95年5月19日樹鄉民字第0950006814號函及函附現場照片、高雄縣政府96年9月10日府地用字第0960193676號函等為主要論斷之依據。訊據上訴人即被告 固坦 認於前揭時、地，收受系爭處分，惟堅詞否認有何不依限恢復土地原狀之犯行，辯稱：其無故意不依限恢復土地原狀，系爭建物係經法院拍賣而合法取得，其知曉係違章建築後，已盡力申請補辦建築執照及申請農舍等語。經查：
（一）按農業發展條例89年1月4日修正施行後取得農業用地之農民，無自用農舍而需興建者，經直轄市或縣（市）主管機關核定，於不影響農業生產環境及農村發展，得申請以集村方式或在自有農業用地興建農舍，農業發展條例第18條第1項定有明文。是於89年1月4日以後取得農牧用地，而無自用農舍之農民者，仍得申請興建農舍，則89年1月4日以後取得農牧用地，縱該農牧用地上已有建物，而與前揭規定未符，惟若該農牧用地上之建物，於不影響農業生產環境及農村發展，欲作為農舍之用，為免強制拆除而造成經濟效益耗損，舉輕以明重，則此情亦非法所禁止，自應予以補辦相關程序甚明。次按違章建築其建築基地及建築物符合建築法相關規定，經高雄縣政府建設局認定尚未構成拆除要件者，得依高雄縣違章建築申請補辦建築執照辦法（下稱違章建築補正辦法），申請補辦建造執照或雜項執照，違章建築補正辦法第2條訂有明文。復關於非都市土地山坡地保育區「農牧用地」上興建有未經申請之農業設施及農舍，申請農業用地容許作農業設施使用之情者，「宜請先確認」是否屬「得核准容許使用之農業設施或農舍」，倘經確認且除該農業設施及農舍外，並無其他違規使用情事，「予以補辦」相關程序，而補辦程序部分，在農牧用地申請核發「農業用地農業使用證明書」時，「應輔導補辦」申請容許使用，苟未申請即先行動工興建者，則予以補辦申請農業建築執照使用之「農業使用證明書」，又非都市土地使用編定公告前即已存在之「房屋」，倘該「房屋」為與農業經營不可分離者，應依農業用地興建農舍辦法或農業用地容許作農業設施使用審查辦法之規定，「輔導」興建農舍或農業設施，使之合法化一節，有行政院農業委員會（下稱農委會）95年3月30日農企字第0950115471號函1份附卷可稽（見本院卷第16頁），是以行政主管機關對於「一般農牧用地」有未經申請農業設施及農舍，縱未為保存登記，仍應先確認是否為「得核准容許使用之農業設施或農舍」，並予以補辦相關程序，以維人民財產權益，並達經濟效益，此事先審查程序，亦為行政主管機關之行政責任，並有「輔導」及「教示」之責自明。
（二）查系爭土地之使用分區為「一般農業區」、使用地類別為「農牧用地」，連同其上之系爭建物均係被告於94年3月
7日經法院拍賣取得，而該系爭建物，係依法得申請「農舍」使用，作為「農牧用地」容許使用項目一節，有權利移轉證書影本、高雄縣政府97年11月14日府建管字第0970262104號函、高雄縣○○鄉○○○段○○○○號（重測前90
7地號）土地謄本影本各1份附卷可稽（見95年度偵字第
18054號卷第80至81頁本院卷第82、86頁）。準此，縱系爭建物尚未申請保存登記即興建於農牧用地上，然揆諸前揭法令、函釋意旨，仍得申請作為「農舍」使用，為依法得容許之使用項目，行政主管單位應先予以輔導、教示並予以補辦相關程序，自不得於未給予補辦之機會前即逕予拆除，以符法令。
（三）系爭建物係被告經法院拍賣取得等情，已如前述，則系爭建物尚非被告所建造，被告於取得系爭建物初始，自無違背土地管制使用建造系爭建物之故意。復查被告自94年7月7日接獲高雄縣政府違章建築處分書後，為使系爭建物合法使用，即以陳情、申請無自用農舍證明、基地測量、複丈測量等方式予以補正前揭瑕疵一節，有高雄縣鳳山地政事務所（土地複丈建物測量）定期通知書影本、規費徵收聯單影本、高雄縣大樹鄉公所94年10月11日樹鄉建字第0940012832號函、高雄縣政府處理違章建築行政處分書影本各1份、陳情書2紙附卷為佐（見前偵卷第72至75頁、第78、79頁）。惟高雄縣政府未先確認系爭建物是否為「得核准容許使用之農業設施或農舍」，並予「輔導」及「教示」相關程序，予以補辦，遽而於94年10月25日即裁處系爭建物限期於95年1月30日前拆除並恢復土地為農牧用地或作其他依法容許之使用項目等情，有高雄縣政府違反區域計畫法案件處分書影本1份在卷可憑（見95年度他字第4715號卷第14頁）。稽之系爭處分內容，則被告對於系爭建物究否予以拆除而恢復土地原狀，抑或作其他依法容許之使用項目之用，即有選擇之餘地，自非可因被告不拆除系爭建物遽認被告有違背系爭處分之故意。
（四）而被告收受系爭處分後，除繼續以申請建築線、農舍建照、農業設施容許使用許可證（下稱許可證）方式補正程序外，亦向高雄縣大樹鄉公所申請許可證，因申請單位有誤，而被駁回申請，經告知「建議台端向建管單位補申請農舍，以取得合法使用」等語，因未予指明「建管單位」究指何單位後，被告復以電子郵件方式，詢問農委會、再經由農委會詢問內政部營建署（下稱營建署）如何申請補辦農舍程序等情，有高雄縣○○鄉○○段907、907-1地號地基調查報告書、高雄縣政府建設局簡便行文表影本、高雄縣大樹鄉公所95年4月20日鄉樹農字第09500047060號函、95年7月14日鄉樹農字第0950008575號函影本及詢問農委會、營建署電子郵件紀錄影本各1份在卷可按（見前偵卷第63至66頁），足見行政機關均未給予被告適時有效之輔導、教示俾其完成補辦程序甚明。
（五）又按申請興建農舍，除參加集村興建農舍者，不在此限外，申請人之戶籍所在地及其農業用地，須在同一直轄市、縣（市）內，且其土地取得及戶籍登記均應滿2年，農業用地興建農舍辦法（下稱興建農舍辦法）第3條第1項第
2款訂有明文。而共有人共同申請興建農舍1戶，其申請人資格條件均應符合興建農舍辦法第3條規定等情，亦有農委會96年5月15日農授水保字第0961848476號函影本1份在卷可稽（見本院卷第88頁），是被告因等待取得及設籍登記滿2年規定，而遲至96年5月9日始提出農舍建照申請等情，有建造執照申請書影本為佐（見前偵卷第52頁），足見被告前揭所辯尚非子虛。然系爭建物苟以個人名義申請，則申請農舍面積將受其所持有之應有部分面積限制，而系爭建物苟欲「整棟」申請，則必須他共有人併予申請，且符前揭2年規定始可，致前揭申請未予核准，被告知曉後，旋於97年11月20日補辦其共有人 何惠華 之設籍登記以符規定等情，有農委會97年3月5日農授水保字第0971843170號函、高雄縣政府97年1月14日府農務字第0970006083號函、96年7月13日府農務字第0960154782號函、營建署97年1月4日營署建管字第0960070133號函、權利移轉證書影本、戶口名簿影本各1份在卷可參（見前偵卷第80至81頁、原審卷第10頁、第13至15頁、第18至19頁、本院卷第101頁）。綜上各情以觀，足見被告已盡其所能，積極將系爭建物申請作為「農舍使用」，以符系爭處分之「容許使用項目」，是被告應非有意拖延申請、違背系爭處分，而遲至97年11月20日始辦理共有人何惠華之遷徙戶籍登記自明。益徵系爭建物申請容許使用程序之繁冗、複雜，尚非一般民眾所熟知，行政機關既係處理行政事務單位，對相關申請程序之流程，當較一般民眾熟稔，且有教示、輔導民眾之義務，已如前述，自應明確告知民眾相關申請程序，以符為民服務之宗旨，惟承前情，可知行政機關均未適時予以教示、輔導，致被告迄今仍無法完成補辦程序，自難僅因系爭建物自始迄今已逾3年，尚未取得農舍容許使用證明，遽認被告有違背系爭處分之主觀故意存在。
（六）按行政行為，採取之方法應有助於目的之達成。有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。且應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴，行政程序法第7、8條分別定有明文。是行政機關固得以限期改善之方式，促其行政目的之達成，惟期限之訂定，仍應符合理相當原則。查系爭處分命被告於95年
1月30日前，對系爭建物予以拆除或變更使用一節，已如前述，然參以被告甫於94年10月27日始收受系爭處分等情，亦有送達證書影本在卷可考（見前他字卷第17頁），足見高雄縣政府限期3個月內命被告對系爭建物為前揭處分。惟稽之前揭興建農舍辦法規定，可知系爭建物為符容許使用項目之申請，至少有2年之期限限制，已如前述，益見系爭處分3個月之期限訂定，顯非合理相當，亦無期待可能性，有悖比例、誠實信用原則，是被告雖未於期限內變更系爭建物為容許使用項目，尚難率爾認定被告主觀上有違背系爭處分之故意。至檢察官函詢系爭建物申請使用執照之情，高雄縣政府固回覆稱：系爭地號未申領使用執照等語，有高雄縣政府96年9月10日府地用字第0960193676號函1份附卷可憑（見前偵卷第100頁），惟稽之系爭建物迄今尚未符前揭法令申請資格，自無法申請使用執照甚明，但此情非可歸責於被告，已如前述，自不得為不利被告之認定。
四、綜上所述，被告對於系爭建物究否予以拆除而恢復土地原狀，抑或作其他依法容許之使用項目之用，有選擇之餘地，自非可因被告不拆除系爭建物遽認被告有違背系爭處分之故意，且行政機關依法行政，基於比例原則，對於系爭建物之處分，原應選擇對人民侵害最小部分為之，自非可強迫人民選擇對己最不利之處分內容，復系爭建物原有容許使用之經濟效益，行政機關本應事先審查，而輔導、教示人民補辦行政程序，是公訴人所舉之證據，僅可證明被告未依期限取得系爭建物之容許使用證明，惟此係行政機關未予輔導、教示相關補辦程序，且訂定系爭處分期限，顯非合理、相當所致，尚難證明被告主觀上有違背系爭處分之故意存在。從而，公訴人所為之舉證，既不足證明被告涉有上開不依限恢復土地原狀犯行，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有前開犯行，基於罪疑唯輕原則，即難謂被告有何不依限恢復土地原狀犯行，原判決不察，遽為被告有罪之諭知，自有未洽，被告執此指摘原審判決不當，求予撤銷改判，即屬有理由，自應由本院將原判決撤銷，改為諭知被告無罪之判決。
五、另按法院得為簡易判決處刑者，以所科之刑係宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限；於檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認應為無罪判決之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第449條第3項、第451條之1第4項但書第3款、第452條分別規定甚明。又地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第455條之1第
3項準用第369條第2項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判，其所為判決，應屬於第一審判決，檢察官仍得依通常上訴程序上訴於管轄第二審之高等法院，此有最高法院91年臺非字第21號判例可資參照。查本件聲請簡易判決處刑意旨，經本院審理後既認應為被告無罪之諭知，依上開說明，除撤銷原判決外，並應逕行改依通常程序審理，自為第一審判決，檢察官如有不服，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第45
2條、第369條第2項、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年12月11日
刑事第十五庭審判長法官鄭詠仁
法官方錦源法官謝枚霏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年12月11日
書記官楊馥如