臺灣高等法院103年度抗字第1614號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院103年抗字第1614號民事裁定

裁判日期：民國103年11月11日

裁判案由：保全證據

臺灣高等法院民事裁定103年度抗字第1614號抗告人 楊朝錚 上列抗告人因與相對人 蕭近仁 間保全證據事件，對於中華民國10
3年9月24日臺灣臺北地方法院103年度聲字第815號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告人於原審聲請意旨略以：相對人所有門牌號碼臺北市○○區○○路0段0000000段○0號12樓房屋範圍為臺北市大安地政事務所於民國（下同）102年1月25日所為土地複丈成果圖（囑託法院及文號：臺灣臺北地方法院101年11月15日北院木民中101年度訴字第4016號）所示B1及B2部分，不包括C1及C2部分（C1及C2部分，下稱系爭執行標的）。而系爭執行標的係由相對人建築後，聲請編定門牌及第一次測量，登記為臺北市○○區○○段○○段0000○號建物（門牌為1-122號，曾改為1-123號，現為1號12樓之7A，下稱12樓7A房屋）之一部分，嗣於96年間由第三人 陸清松 輾轉買受，再轉讓與予第三人 林宜靜 後轉售予抗告人，非抗告人所興建，抗告人有使用權且無權拆除。相對人將自己建造之系爭標的登記在12樓7A房屋內，樓板卻在臺北市○○區○○段○○段0000○號建物內，矇請地政機關辦理第一次測量及登記後出賣，再藉由訴訟取得原法院101年度訴字第4016號及本院102年度上易字第1088號確定判決（下稱系爭確定判決），再持之意圖利用法院強制執行拆除系爭執行標的，消滅第三人所有權及抗告人之合法使用權。今相對人持違法不當之系爭確定判決聲請原法院以103年度司執字第78684號為強制執行（下稱系爭執行程序），一旦系爭執行標的遭拆除，本案將無法進行鑑定而有急迫情事，爰於提起債務人異議之訴之同時聲請保全證據，請求停止執行拆除系爭執行標的之程序，並勘驗及囑託鑑定機構鑑定門牌1號12樓及12樓7A房屋間（即系爭執行標的）之分隔牆壁為62年以前或即如系爭確定判決98年以後所興建，該牆與門牌1號12樓及1號12樓之1間分隔牆是否同時建築等語。
二、原裁定略以：基於不動產登記之權利外觀，相對人為系爭執行標的其中C1部分之所有權人，C2部分則屬相對人所有1050、1054等建號建物之公共區域，為系爭確定判決所認定之事實，未經再審程序否定其執行及確定力，相對人本得據以執行，本件即無調查系爭標的分隔牆壁何年興建之必要為據，故駁回抗告人之聲請。
三、抗告意旨略以：相對人持系爭確定判決之聲請強制執行，經原法院以103年度司執字第78684號受理後，抗告人曾促請所有權人陸清松提起異議之訴，然未獲置理。抗告人乃代位陸清松提起異議之訴，惟原法院就抗告人主張代位一節，未經調查審理即逕行以103年度訴字第3665號判決駁回抗告人債務人異議之訴，其判決明顯脫漏違誤。抗告人就該判決將依法提起上訴救濟，因系爭執行程序已定於103年10月23日逕行執行拆除程序，然於上訴人救濟期間，若不先為上開證據保全，系爭執行標的勢必遭拆除而難以復原，並使重要證據毀滅，法院亦將無從勘驗或鑑定等語。
四、本院查：㈠按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院
聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證。民事訴訟法第368條第
1項固有明文，惟保全證據，應以必要者為限。而強制執行之債務人或第三人提起債務人異議、再審或其他訴訟，關於停止執行，強制執行法第18條已有規範。是債務人或第三人聲請保全證據，所欲保全者，如涉及執行標的本身，且須停止強制執行者，即應循強制執行法第18條規定為之，否則，無異容認債務人或第三人以保全證據達到停止執行之目的，藉此避開停止執行之各項要件審查及擔保之提出。準此，債務人或第三人提起債務人或第三人異議之訴，逕聲請保全證據請求停止執行，及就執行標的物為勘驗、鑑定者，應認欠缺保全證據之必要性，不能准許。
㈡本件抗告人因相對人持系爭確定判決聲請強制執行，而於原
審提起債務人異議之訴，並同時聲請保全證據，其聲請保全證據，所欲保全者，涉及強制執行之停止及聲請就執行標的為勘驗，依照首開說明，應循強制執行法第18條規定為之。
其逕聲請保全證據，欠缺必要性，為無理由，應予駁回。從而，原裁定駁回抗告人之聲請，核無違誤。抗告意旨猶執前詞，指摘原裁定不當，求為廢棄及准許保全證據之聲請，為無理由，應予駁回。
五、爰裁定如主文。中華民國103年11月11日
民事第十九庭
審判長法官魏麗娟
法官陳慧萍法官周群翔正本係照原本作成。
不得再抗告。
中華民國103年11月11日
書記官顧哲瑜