裁判字號：臺灣臺中地方法院107年易字第845號刑事判決
裁判日期：民國107年06月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決107年度易字第845號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告廖德武上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第676號），本院判決如下：
主文廖德武施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、廖德武前曾於民國88年間，因施用毒品案件，經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年10月30日出所。復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之91年間，再度因施用第一、二級毒品案件，經本院以91年度毒聲字第1949號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，刑責部分則經本院以91年度訴字第2777號判決判處有期徒刑8月、1年10年，應執行有期徒刑2年5月，廖德武上訴，復經臺灣高等法院臺中分院(下稱臺中高分院)以92年度上訴字第1276號判決上訴駁回確定，而於92年11月22日執行完畢。詎其仍未戒除毒癮，竟基於施用第二級毒品之犯意，於106年9月19日12時45分許採尿前96小時內某時，在不詳地點、以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因警偵辦毒品案件，通知廖德武到案，而於106年9月19日12時45分許，經警採集其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案以下引用屬非供述證據之物證及文書，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所根據之證據及理由：訊據被告廖德武矢口否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：伊係服用安鼻寧及甲基麻黃素，因為伊服用安鼻寧之藥物無效，醫生始開立甲基麻黃素供伊服用；伊曾於106年9至11月間，至臺中市○○路 溢恩 診所就診，經該醫生開立甲基麻黃素藥物供伊服用云云。惟查：
㈠被告有於上揭時、地為警查獲後，經警採集其尿液送詮昕科
技股份有限公司以酵素免疫分析法(EIA)及氣相/液相層析質譜儀檢驗結果，呈第二級毒品甲基安非他命於人體代謝後之安非他命及甲基安非他命陽性反應(檢出安非他命及甲基安非他命之濃度各為515ng/ml、5,371ng/ml)等情，此有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告(報告編號00000000號)、臺灣臺中地方檢察署鑑定許可書、臺中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表各1紙在卷可稽【見臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第676號偵查卷宗(下稱毒偵卷)第24、25、26頁】，足認此部分事實應堪認定。
㈡按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學
分析法和層析法兩類；尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署(現改制為衛生福利部)認可之檢驗機構採用氣相層析質譜儀(GC/MS)分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局(現改制為衛生福利部食品藥物管理署)92年6月20日管檢字第0920004713號函意旨參照。且毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣(液)相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定(最高法院97年度台上字第2016號判決意旨參照)。
㈢被告雖辯稱：伊係服用安鼻寧及甲基麻黃素云云，惟經本院
將被告前揭尿液檢驗報告及被告陳稱服用之杏輝安鼻寧、甲基麻黃素等藥物資訊等資料，送請衛生福利部食品藥物管理署及法務部法醫研究所詢問關於被告所服用藥物是否導致尿液檢驗結果呈甲基安非他命及安非他命陽性反應情形，函詢結果略以：經衛生福利部核可上市之藥品均不含安非他命及甲基安非他命等成分；又「安鼻寧」與「甲基麻黃素」等藥物，分別含有PseudoephedrineHCL及DL-MethylephedrineHCL等成分，經人體施用後，尿液以免疫學法進行初步檢驗或可能造成安非他命類偽陽性反應，但初篩陽性檢體再以氣相/液相層析質譜法進行檢測，不致檢出安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，此有衛生福利部食品藥物管理署107年5月4日FDA管字第1070015967號函、法務部法醫研究所107年5月4日法醫毒字第10700019750號函各1紙在卷足憑(見本院卷第34、35頁)。本案被告前經採集之尿液係經詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法(EIA)為初步檢驗後，再以氣相/液相層析質譜儀進行確認檢驗，仍呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，顯然已足以排除偽陽性之可能，足認被告係因施用第二級毒品甲基安非他命，而非服用上開藥物，始導致其尿液檢出含甲基安非他命及安非他命陽性反應明甚，是被告上開所辯，顯無可採。
㈣被告另辯稱：伊曾於106年9至11月間，至臺中市○○路溢恩
診所就診，經該診所醫生開立甲基麻黃素藥物供伊服用云云，惟經本院依職權函詢溢恩診所結果，該診所覆稱：被告確曾因過敏性鼻炎前去就診，並經診所醫生開立偽麻黃素(pseudoephedrine)之藥物，然開立上開藥物之就診時間係自106年10月16日起等情，此有溢恩診所提出之病歷資料3紙在卷可稽(見本院卷第36-38頁)，則被告此部分陳述情節既係於本案被告前開採尿後始發生，核與本案被告有無施用第二級毒品之認定並無關連，被告此部分所辯，應係事後卸責之詞，不足採信。是認被告上開施用第二級毒品之犯行，洵堪認定。
㈤按倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或
第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告曾於88年間，因施用毒品案件，經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年10月30日出所；詎被告受該觀察、勒戒未能收其實效，再於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之91年間，再度因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第1949號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，刑責部分則經本院以91年度訴字第2777號判決判處有期徒刑8月、1年10年，應執行有期徒刑2年5月，被告上訴，復經臺中高分院以92年度上訴字第1276號判決上訴駁回確定，而於92年11月22日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽(見本院卷第5-16頁)，則被告再犯本案施用毒品案件，雖係於初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年後再犯，惟依上開說明，已不合於「5年後再犯」之情形，且因被告已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，自應予追訴、處罰。
㈥綜上所述，被告上開辯解均非屬實，本件事實明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告廖德武所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之
施用第二級毒品罪。被告為供施用而持有第二級毒品甲基安非他命，其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告雖經觀察、勒戒、強制
戒治及刑之執行，仍未能斷戒施用毒品惡習，顯見其戒治意志不堅，且無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再次施用毒品，難認先前刑罰對被告已生實效，惟審酌被告於犯後猶否認犯行，未見悔意，暨其高職畢業之智識程度、以擔任洗衣工、打石工為業，須扶養罹患癌症之母親及家境清寒之生活狀況，業據被告 陳明 在卷(詳警詢筆錄內受詢問人欄內教育程度欄及職業欄之記載，見毒偵卷第19頁、本院卷第45頁反面)等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪淑姿提起公訴，檢察官藍獻榮到庭執行職務。
中華民國107年6月25日
刑事第三庭法官湯有朋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官黃美雲中華民國107年6月25日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。