裁判字號：臺灣臺北地方法院108年訴字第595號刑事判決
裁判日期：民國109年03月31日
裁判案由：違反藥事法
臺灣臺北地方法院刑事判決108年度訴字第595號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告王浩軒上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第7084號），本院判決如下：
主文王浩軒犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑叁月。
事實
一、王浩軒明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列管之第三級毒品，亦屬藥事法第20條第1款規定之偽藥，不得轉讓，竟仍於民國108年3月10日17時許，在新北市板橋區、其駕駛之車牌號碼000-0000號自小客車內，將摻有愷他命成分之香菸1支無償轉讓予友人 許竝臺 。嗣於同日17時50分許，因其駕駛上開自小客車，行經臺北市○○區○○○路○段與塔悠路口，為警攔檢盤查，當場在上開自小客車內扣得如附表所示之物，而循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項雖定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官及被告於本院準備程序中均同意該等證據有證據能力（見本院訴字卷第43頁），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未有違法、不當或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。
二、其餘本判決所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告王浩軒於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱（見偵字卷第14頁背面至第15頁、第75頁；本院訴字卷第109頁），並據證人許竝臺於警詢、偵查中及本院審理時結證無訛（見偵字卷第22至23頁、第118頁；本院訴字卷第97至105頁）；且有臺北市政府警察局松山分局三民派出所指認犯罪嫌疑人紀錄表、交通部民用航空局航空醫務中心108年4月3日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可稽（見偵字卷第25頁、第107頁）；另經本院勘驗被告及證人許竝臺於警詢及偵訊錄影光碟製有勘驗筆錄在卷供參（見本院訴字卷第70至72頁），足見被告任意性自白有相當之證據相佐，且與事實相符，堪可採認為真。綜上所述，本案事證明確，被告有上揭事實欄所示犯行，洵堪認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑之依據：㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三
級毒品，並經衛生福利部公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘非經核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。再衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入。又國內既僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態。本案之愷他命為摻有愷他命成分之香菸，並非注射液形態，顯非合法製藥所得，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，是被告持有轉讓之愷他命，自屬國內違法製造之偽藥。又無論屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，或係衛生福利部明令公告列為藥事法所規範之偽藥，均不得非法轉讓，當為被告所知悉。被告非向藥品公司購入愷他命，且於本院審理時就轉讓「偽藥」部分認罪（見本院訴字卷第109頁）。其對於愷他命係藥事法所規定之偽藥，主觀上應有所認識。又毒品危害防制條例之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益，乃立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔助刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法。又藥事法在管理藥事，包含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之管理，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳列等特定重大違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑之制裁，在刑法分類上屬輔助刑法之附屬刑法，性質上亦為特別刑法。從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。而愷他命係毒品危害防制條例規定之第三級毒品，亦屬藥事法所稱之偽藥，行為人明知偽藥愷他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」原則，適用重法處罰。而毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）30萬元以下罰金。藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金。轉讓愷他命之行為，自應適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處罰（最高法院107年度台上字第4268號判決意旨可資參照）。
㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
㈢另依證人許竝臺於本院審理時結稱：我跟被告是國中同校，
案發當天我未滿20歲，但被告應該不知道我的生日等語（見本院訴字卷第103頁），可知被告於本案發生時是否明知其轉讓愷他命之對象乃未滿20歲之未成年人，並非無疑。被告復於本院準備程序及審理時供稱：案發當天我不知道許竝臺未成年；我有幫他慶生過，但是我不會去記人家生日等語（見本院訴字卷第109頁）；參以證人許竝臺於本案發生之108年3月10日後，未及1月即滿20歲（年籍詳卷），此與顯然尚未成年之情形，乃屬有別，被告上開辯稱，尚非虛妄。是本院綜合上情，認被告就證人許竝臺於案發當時尚未成年乙事，並非明知，是不該當毒品危害防制條例第8條第3項、第9條第1項之成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪，併此敘明。
㈣又法律之適用有其整體性，被告既犯轉讓偽藥罪，而藥事
法並無轉讓偽藥於偵查及審判中自白，應減輕其刑之規定，是本案被告雖於偵查及審判中自白，亦不能割裂而適用毒品危害防制條例第17條第2項偵查及審判中自白減輕其刑規定，併此敘明。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命屬偽藥，猶
將偽藥無償轉讓他人，助長偽藥之流通、散布，戕害他人身心健康，對社會產生危害，應予非難；惟念被告犯後已坦承犯行，尚有悔意，而其轉讓偽藥之數量非鉅，兼衡其自述高中畢業之智識程度、目前擔任飲料店員工、月入2萬元左右、未婚、無子且無需扶養之對象，暨其自述：當時並沒有想要讓許竝臺碰這些東西，也是他自己問我的，希望法官可以給我一次機會等語（見本院訴字卷第110頁）之犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：扣案如附表編號1至3所示之物，雖為違禁物，然均無證據證明與本案相關；又附表編號4至5所示之物，則均無證據證明為供本案犯罪所用之物，是均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王繼瑩提起公訴，檢察官高怡修到庭執行職務。
中華民國109年3月31日
刑事第三庭審判長法官張少威
法官蕭如儀法官葉詩佳上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官巫佳蒨中華民國109年3月31日附表：
┌───┬────────────────┬───────────┐│編號│扣案物品│備註│├───┼────────────────┼───────────┤│1│含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分│內政部警政署刑事警察局│││之彩色包裝咖啡包11包（驗前總淨重│108年4月16日刑鑑字第│││120.09公克，取樣0.32公克，驗餘總│0000000000號鑑定書（見│││淨重119.77公克；依純度8％推估驗│偵字卷第93至94頁）│││前總純質淨重約9.6公克）││├───┼────────────────┼───────────┤│2│含第三級毒品愷他命成分之黃色結晶│交通部民用航空局航空醫│││塊6袋（驗前總淨重9.1450公克，取│務中心108年4月3日航藥│││樣0.0005公克，驗餘總淨重9.1445公│鑑字第0000000號毒品鑑│││克）│定書（見偵字卷第107頁││││）│├───┼────────────────┼───────────┤│3│含第三級毒品愷他命成分之黃色結晶│交通部民用航空局航空醫│││粒2袋（驗前總淨重3.0750公克，取│務中心108年4月3日航藥│││樣0.0005公克，驗餘總淨重│鑑字第0000000號毒品鑑│││3.0745公克）│定書（見偵字卷第107頁││││）│├───┼────────────────┼───────────┤│4│IPHONE牌粉色行動電話1支（內含門│被告辯稱：因駕駛之車輛│││號0000000000號SIM卡1張，IMEI：│非其所有，而係向友人周│││000000000000000號）│ 佳洪 借的，車上有些物品││││不知是誰的，上開行動電││││話即非其所有且不知係何││││人所有（見偵字卷第17頁││││）；並無證據證明為供本││││案犯罪所用之物。│├───┼────────────────┼───────────┤│5│IPHONE牌黑色行動電話1支（內含門│被告自承為其所持用（見│││號0000000000號SIM卡1張，IMEI：│偵字卷第16頁），然並無│││000000000000000號）│證據證明為供本案犯罪所││││用之物。│└───┴────────────────┴───────────┘附錄本案論罪科刑之法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。