裁判字號：臺灣嘉義地方法院95年建字第32號民事判決
裁判日期：民國97年01月16日
裁判案由：損害賠償
臺灣嘉義地方法院民事判決95年度建字第32號原告丙0000000
號訴訟代理人 黃翎芳 律師複代理人乙○○被告交通部公路局總局第五區養護工程處法定代理人甲○○訴訟代理人蔡碧仲律師
陳怡禎律師上列當事人間損害賠償事件，於中華民國97年1月2日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明：請求被告應給付原告新台幣（下同）73萬6,351元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。嗣於96年12月5日言詞辯論期日，減縮備位聲明為：被告應給付原告63萬6,351元，及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，經核與法尚無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）緣被告交通部公路總局第五區養護工程處於民國92年9月間公開招標「159甲線行道路樹補植工程及攀緣植物新植工程」，於92年10月9日決標，並由原告得標。兩造並於同年10月22日簽訂「159甲線行道路樹補植工程及攀緣植物新植工程契約」（下稱系爭工程契約），契約金額新台幣（下同）296萬元整。然因系爭工程契約僅列工程項目及數量，並無平面圖、標準斷面圖等設計圖說，故系爭工程契約所附之「綠化撫育工程施工補充條款」第16點規定：「承包廠商應在施工前提出植栽設計圖及施工計劃書送甲方審查同意後再依函告日期開工。」為此，原告於簽約後，即投入大量人力，開始進行現場材料採購、備置施工機具及工務行政等相關工作，並分別於：1.92年10月25日向伍統水泥製品股份有限公司（下稱伍統水泥公司）採購系爭工程所須之彩色藝術樹園石800組，金額合計64萬元。2.92年10月28日向中亞企業社購買系爭工程所須之黃花風玲木、馬櫻丹、南美蟛蜞菊等植栽，金額合計70萬元整，原告並已給付中亞企業社訂金7萬元。
（二）嗣被告阿里山工務段於92年11月4日召開「159甲線行道路樹補植工程及攀緣植物新植工程」工程施工計畫檢討及施工協調會，經該會議決議：「一、承包商建議關於緊鄰慢車道之木棉樹，由於施作恐影響行車及移植木棉樹樹徑超過30公分者，恐移植存活率不佳，是否移補植，俟陳報上級會勘後研議辦理。二、工程施作樹植穴原則距離為每株2M-3M，有住家處則避開，俟與甲方承辦工程司現勘後決定栽植位置。…四、承包商為求移植路樹不破壞原有AC路面，建議變更新增AC切割及AC修補項目，以維安全及觀瞻。五、以上俟報奉公路總局第五區養護工程處裁示後辦理。」，惟被告遲未就上開決議事項具體回應；被告另於92年11月10日以五工阿字第0920010171號函，要求原告提出施工計劃書及圖送該機關憑辦，原告則於92年11月16日以92宗字第1101號函覆被告阿里山工務段，並副知被告，原告於前函說明，經原告依據契約規定派員實地進行量測與設計作業中，發現有六項問題：（1）原工程設計項目「原有植穴整理及回填」數量為800組，與實際點算為216組不符等。（2）原工程設計項目「原有木綿數移植」數量為180組，與實際點算為120組不符等。（3）原工程設計項目「原有植穴整理及回填」單價分析表，未編列AC切割費用，如單純以「整理方式」，要達「施工補充條款」圖說規定，施工技術無法達成等問題…；原告亦向被告及被告阿里山工務段表示：「因本公司對本工程使用植栽種苗、圍石等全部工程材料均已依據契約書規定完成商購，施工機具、人員亦已備妥，剩前述說明諸問題未解決，前已於多次場合向貴工務段主辦工程司詳細報告，謹請貴工務段重視並賜復明確指示因應事宜，使本公司進行設計與施工計畫書編訂有所依據，俾早日順利完成工程施工。」等語。詎料，被告阿里山工務段竟於92年11月18日即突然來函，要求原告於文到5日內開工，惟被告對於原告所提六項問題均未答覆，遲至92年12月1日來函謂：「有關貴公司來函說明三，本段已將相關建議問題，提報公路總局第五養護工程處裁示辦理中」等語，復於92年12月10日來函謂：「本工程緊臨慢車道之木棉樹樹徑超過30公分者恐移植存活率不佳，應由承包商斷根後2個月再移植。」「承包商建議為求移植路不破壞原AC路面，本處同意變更新增AC切割及AC修補，請速辦理變更預算報處核辦。」等語，然對其餘「契約補充條款就『藝術型樹圍石』之採用材質並無具體規範，且市場上並無材料商生產」、「原告採用混凝土製成樹圍石為何不可?」、「工程施工項目『原有樹穴整理』之數量不足」等問題，被告均未答覆，亦未指示如何設計，以致原告遲遲無法進行測量、設計與編製施工計畫書等工作，且就該函所謂：「本工程緊臨慢車道之木棉樹樹徑超過30公分者恐移植存活率不佳，應由承包商斷根後2個月再移植。」實際上已超過契約規定之施工期限，因而無法依規定辦理開工，原告亦持續向被告反應。嗣原告亦主動多次派員與被告及監造主辦工程司進行現地勘查及協調解決方案，並獲監造主辦工程司認同，而於93年2月13日復以93宗字第0204號函提出建議設計原則，請被告阿里山工務段鑒核賜覆，被告阿里山工務段則於93年3月3日函覆原告：「貴商來函所示，俟本段轉報層峰裁示續辦」等語。另原告於93年2月27日再以宗富0000000號函，請被告阿里山工務段對於設計圖「契約補充條款就『藝術型樹圍石』之採用材質並無具體規範，且市場上並無材料商生產」、「原告採用混凝土製成樹圍石為何不可?」、「工程施工項目『原有樹穴整理』之數量不足」等問題協助解決，以早日施工完成等語。詎被告阿里山工務段不僅未協助原告解決問題及指示原告如何設計，反而於93年3月2日以五工阿字第093008289號函，以原告「無正當理由」尚未開工云云，報請被告同意解約及沒收履約保證金。被告阿里山工務段並於93年3月8日退回原告所送之施工計畫書。惟事後，被告阿里山工務段於93年6月29日又以五工阿字第093003092號函通知原告「請儘速至本段開工施作，否則將依契約規定辦理解約」等語，然因被告對於原告提出之問題始終未有解決及指示，且態度反覆不定，原告考量倘若繼續施作，恐造成損害繼續擴大，乃於93年7月7日以 宗富字 第9307002號函請求依系爭工程契約第16條之規定終止契約，嗣後原告並依被告之要求，檢附人、物力明細表，請求被告給予補償。嗣被告阿里山工務段則於93年12月1日以五工阿字第0930005860號函稱伊同意依系爭工程契約第15條第2款第2目辦理解約事宜等語，雙方意見不一致。被告乃依系爭工程合約第23條之規定，申請行政院公共工程委員會調解，因雙方無法合意，調解不成立。事後，被告乃於94年10月31日以五工養字第0940033039號函表示欲依系爭工程契約第15條第2項第2款之規定終止契約，且未發還之履約保證金及差額保證金等語。被告阿里山工務段復於95年3月27日以五工阿字第0950010043號函，以：「本案於94年3月3日召開終止契約協商會議不成，經行政院公共工程委員會於94年6月27日召開調解會議，並在94年7月12日將履約爭議調解不成立證明書送達。」「…擬請同意辦理終止旨揭工程契約相關事宜及沒收履約保證金，以利結案。」等語。
（三）原告並未違反系爭工程契約之開工期限：
1.按系爭工程何時開工一點，依綠化撫育工程施工補充條款第16點規定：「承包廠商應在施工前提出植栽設計圖及施工計畫書送甲方審查同意後再依函告日期開工」系爭工程契約第7條第1項規定：「乙方需於接獲甲方通知之日起五日內正式開工。」足見開工日期之起算，應係由原告將植栽設計圖及施工計畫書送被告審查同意後，始由被告函告開工日期，而原告再於函告日期5日內開工，此觀系爭工程契約第7條第1項刪除「簽訂契約」等文字，以及系爭工程契約並無植栽設計圖及施工計畫書，必須於兩造簽約後，由原告設計、製作，再由被告審查同意後，加以補充，成為系爭工程契約之一部自明。故系爭工程契約及其補充條款，2者並無抵觸，補充條款係補充解釋契約本文之規定，亦無何者應優先適用之問題，故被告於調解程序中主張補充條款第16點與契約本文第7條第1項互相抵觸而無效云云，已屬誤會，並無可採。
2.復承事實欄所述，原告於簽約後，對於實地進行量測及設計作業中所發現之6項問題，於92年11月16日即已函知被告，並多次請求被告協助解決或給予指示，原告亦於93年2月27日檢送施工計畫書予被告，惟被告不僅始終未能解決及答覆原告開工所面臨之問題，反而於93年3月8日退回原告之施工計畫書，且被告在退回原告之施工計畫書後，復於93年6月29日又通知原告，要求原告「儘速開工施作」等語，足見被告態度前後反覆，並且違反兩造系爭工程契約及補充條款關於開工之規定；況且，被告無故退回原告檢送之施工計畫書，則原告於未取得被告審查同意植栽設計圖及施工計畫書之情況下，如何依據契約規定施工?足見原告並未違反契約開工之規定，被告以原告「未於期限內開工」，據以主張終止契約，沒收保證金云云，並無理由。
（四）被告並無終止系爭工程契約之權利：依系爭工程契約第15條第2項第2款規定，必須原告已逾規定期限尚未開工，經被告書面通知後逾14日仍未開工，「且無正當理由者」，被告始得終止契約。惟本件原告無法開工，並非無正當理由，茲分述如下：
1.依綠化撫育工程施工補充條款第16點及系爭工程契約第7條第1項之規定，本件開工日期之起算，應係由原告將植栽設計圖及施工計畫書送被告審查同意後，由被告函告開工日期，原告再於函告日期5日內開工。為此，原告於被告阿里山工務段要求原告提出施工計劃書及圖送被告憑辦之通知後，隨即函覆被告阿里山工務段，並提出六項問題，而此六項問題攸關：
a.系爭工程契約之植栽設計圖及施工計畫書所待解決之問題，基於誠信則及先契約義務之履行，原告自須被告協助解決，並依被告之指示，始能憑以設計及施工。
b.系爭工程契約於招標公告期間，並未附有一般工程慣例之完整圖說，原告根本無從發現以下6項問題：（a）原工程設計項目「原有植穴整理及回填」數量為800組，與實際點算只有216組，該216組中已包含原樹穴為60×60cm較鄰機慢車道，如改成新樹穴完成圍石外圍140×140cm尺寸，且突出路面5cm以上，則更緊鄰機慢車，致有嚴重潛在危險情形者約有16組。（b）原工程設計項目「原有木綿數移植」數量為180枝，實際點算約只有120枝…系爭工程契約均無明確之規範與設計。（c）原工程設計項目「原有植穴整理及回填」單價分析表，未編列AC切割費用，如單純以「整理方式」，要達「施工補充條款」圖說之規定，施工技術無法達成等問題。（d）工程項目「原有植穴整理及回填」單價分析表及「施工補充條款」示意圖等契約文件均未有標示文件或說明原樹穴有舊有樹圍石構造物，勢必先進行舊有構造物拆除，建議增列「舊有混凝土構造拆除與遠運廢棄」工程項目。（e）工程項目「原有植穴整理及回填」依據該補充條款示意圖，緣石與外側相鄰AC路面下方，需施設水泥砂漿黏層與PC基礎，上方路面如未挖除，則明顯施工技術無法達成。（f）樹圍石質材採用契約施工補充條款所規定之強度、耐久性、外表美觀性之「強度大於3000Psi，清水鋼模製成原水泥色澤之彩色藝術圍石」，經原告已製模生產中，惟被告認為不符規範而要求停止生產，經原告函請被告檢送國家規範、產品登錄廠商等文件，俾便進行商購施工。
2.此外，上開問題或攸關系爭工程完工後，公有公物之設計及管理之安全性，或攸關系爭工程契約及補充條款及施工示意圖所未規範之事項，而於施工計畫書及設計圖須有具體細部之規劃，而有賴於被告之指示，且上開問題未獲被告指示前，原告並無從施工，且上開問題並非於投標前勘查施工現場及閱覽招標文件及工程圖說即得以發覺，故原告於被告未指示答覆上開問題以前無從施工，自屬有正當之理由。
（五）按訂約後因甲方（即被告）之原因超過6個月仍無法使乙方（即原告）開工者，乙方得請求終止本契約，乙方因此所受損失按本局投標須知及附件有關規定得請求甲方補償外，乙方不得提出任何要求，系爭工程契約第16條第2款定有明文。又契約簽訂後因本局原因延誤達6個月未能開工者，或開工後因本局原因致全部工程停工1次連續達6個月者，按下列規定辦理：（一）承包商得要求解除或終止契約。其所受損害得檢附具體證明資料請求本局核實補償，惟以下列項目為限：1.搭建本工程工寮及倉庫等費用（含水電費、電話費）。2.有關承辦本工程之印花稅等稅金。3.凡以現金繳納差額保證金及履約保證金者，依週年利率百分之五計算之利息，計息起迄時間以訂約日起、計息至解約日為止。4.其他本局認為合理同意核實給付者。交通部公路總局工程投標須知及附件第42條亦有明文。另本件原告曾於93年間請求依系爭工程契約第16條終止契約（後來因雙方意見不一致而聲請調解），斯時被告亦同意原告檢附人、物力明細表給予補償。如上所述，本件係因可歸責於被告之原因，致超過6個月仍無法使原告開工，從而，原告依上開契約及投標須知及附件及被告之同意，以本書狀向被告為終止系爭工程契約之意思表示，並請求被告賠償以下損害，並請求被告返還履約保證金並加計其利息，自屬有據。
（六）並聲明：1.被告應給付原告63萬6,351元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。2.原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以下列言詞置辯，並聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。
緣原告以被告對於其所提出關於系爭工程施作之六項問題始終無解決及指示為由，主張依系爭工程契約第16條第2款，訂約後因被告之原因超過六個月仍無法使原告開工為由，以起訴狀對被告為終止契約之意思表示，並請求因此所受之損失及履約保證金，合計63萬6,351元，並無理由，答辯如下：
（一）按「乙方須於接獲甲方通知之日起伍日內正式開工並填具開工報告送甲方監工單位查核。」、「乙方逾規定期限尚未開工，經書面通知後逾十四日仍未開工，且無正當理由者，甲方得終止本契約，其尚未發還之履約保證金及差額保證金（含其孳息）不予發還。」，系爭工程契約第7條第1項、第15條第2項第2款定有明文。兩造於92年10月22日簽約後，被告即於同年11月18日、12月1日、10日、15日、30日發文通知原告「速來段辦理諸開工事宜」，原告俱未按上開函文及契約約定辦理開工。原告所提之六項問題中，於93年2月25日完成「原有植穴整理及回填未編列AC費用」部分之議價後，又於93年6月24日先行傳真、6月29日正式函文通知原告「儘速至本段開工施作」，原告仍置之不理，以最後通知日「93年6月29日」起算，至遲於93年7月15日原告即應開工，否則被告即得依系爭工程契約第15條第2項第2款項規定終止契約。則被告於93年12月1日以五工阿字第0930005860號函通知原告辦理終止契約事宜，復於94年10月31日調解不成立後，以五工養字第0940033039號函表示終止契約並沒收履約保金，自屬有據。
（二）系爭工程契約有關開工期限之規定有二，一為位於系爭工程契約本文第7條第1項規定，乙方須於接獲甲方通知之日起五日內正式開工並填具開工報告送甲方監工單位查核；一為位於施工補充條款第16條規定，承包廠商應在施工前提出植栽設計圖及施工計畫書送甲方審查同意後，再依函告日期開工。系爭工程契約第5條即明定契約及附件效力之優先順序，本契約條款效力優先於施工補充條款，於二者適用上本得互為補充解釋適用，惟當於二者文義上顯無法相容時，即需依系爭工程契約第5條定優先適用之規定。上開二條規定均針對開工時點為規範，一以接獲被告通知後五日內，一以被告審查原告提出之植栽設計圖及施工計畫書同意後，所函告之日期。二者顯不相同，而契約第7條之規定，文義明確，亦無須補充適用施工補充條款，是施工補充條款第16條規定即無適用之餘地。鈞院以茍無施工計畫書及植栽設計圖，原告如何開工？被告如何驗收？所謂開工，乃為承攬人開始施作承攬之工作，於系爭工程即為系爭工程契約第3條規範之工程範圍之工作。該條規定「工程範圍：如工程詳細價目表及設計圖。」，詳細價目表項次5工程項目為「施工計畫書及竣工結算書圖製費」，則由系爭工程契約第3條及詳細價目表可知，施工計畫書與設計圖乃原告應施作之工程範圍，是原告當於接獲被告之開工通知後五日內，進行施工計畫書及設計圖之製作，或工地之整備工作，僅原告所施作為工程範圍之工程項目，即可認定為開工。至驗收部分，被告自須以原告提出之設計圖、工程施工補充條款及詳細價目表為驗收之依據，然此並不影響開工之解釋。蓋系爭工程契約第12條第1項竣工驗收規定，工程全部完竣，經甲方派員初驗合格後，再報請上級機關派員複驗合格後，始完成正式驗收。是茍原告始終未提出設計圖，即未完成全部之工程，自無竣工驗收之問題。
（三）原告所述之六項問題無足為拒絕開工之理由原告始終執系爭工程有「92年11月16日九二宗字第1101號函」（下稱1101號函）之六項問題未決，無法辦理開工事宜等語置辯，然此為原告之卸責之詞，析述如下：
1.工程投標須知及附件第5條第1項、第7條規定「廠商對於招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向本局主辦工程單位請求釋疑」、「投標廠商應參照工程位置圖自行前往勘查，並詳細閱覽招標文件及工程圖說。」，則投標廠商自應於投標前前往現場勘查，並詳閱招標文件及工程圖說，充分評估後投標，若有疑義應於規定期限內請求被告釋疑，若無即視為能接受全部之條件，於得標後自應受契約及相關附件之拘束，依約施作履行。查原告1101號函所述六項問題實為其未於投標前至現場勘查及未對契約內容充分了解所致，亦未於招標前申請釋疑，則於締約通知開工後始執此為無法開工之事由，並歸責於被告，實屬無據。
2.該1101號函之六項問題，被告本可不予理會已如上述，然被告仍本於協助之最大善意一一為原告釋疑，並就原告問題三、四、五部分，變更新增AC切割及AC修補費用，分述如下：
(1)問題一「原植穴設計數量與實際數量不符」，實屬誤會。蓋原告點算之216組僅露出地面、肉眼可見之部分，其餘則為舊有樹圍石或AC覆蓋，將之切割清除即可得見，而將原覆蓋於下之原有植穴清除、整理，本為該項「原有植穴整理及回填」工程之具體內容之一。且依工程施工補充條款第2頁，原有栽植穴領及回填c「現場先行放樣，訂定高程，依圖說規定於開挖基礎，施作一層平整之基礎。」，足見開挖本即原有植穴整理回填之工作內容。系爭工程之設計為於整理舊有植穴後，於植穴上新栽植黃花風鈴木，是有「新植黃花風鈴木800株」、「原有栽植穴整理及回填800株」兩項工程，而新植黃花風鈴木亦包含挖穴乙項，是如無原植穴，原告僅須於擇定之位置將AC切除（及新增之AC切割及AC修補費用）後，回填有機沃土，即依上開工程施工補充條款之圖示與說明完成植穴之施作後，植上黃花風鈴木。
(2)問題二「原有木棉樹設計數量與實際數量不符及移植問題」，數量部分按系爭工程詳細價目單備註欄，原有木棉樹移植複價「依實際移植數量結算」，則原告即依實際點算數量移植即可，並無疑義。移植部分被告於92年11月4日之工程施工計畫檢討及施工協調會議記錄、92年12月5日五工養字0000000000號函，俱已作出回應，原告自不得以之拒絕開工。
(3)問題三、四、五「原有植穴整理及回填未編列AC費用」，被告同意新增預算，並與原告於93年2月25日完成議價，增列AC切割及AC修補費用10萬9,808元。
(4)問題六「樹圍石」部分，系爭契約附件「工程施工補充條款」就其長寬、強度、外型規範明確，得標廠商自應採購符合契約規定之樹圍石，不得其他物品代之，此為當然之理，若無法接受即不應投標，既已投標、締約即應依約施作，否則即為違約。原告不採購契約規定之樹圍石，欲以形狀、材質殊異之混凝土樹圍石代之，經被告否決後仍爭執不休，被告實毋庸置理。
3.則原告1101號函所提影響開工之六項問題，被告均一一回應、解決，甚至新增預算支應，僅因無法滿足原告之不合理要求，原告即置若罔聞，對被告多次之開工通知均執此置辯，延宕施工，非遂其所請，不願開工，寧有是理！原告既未具備系爭契約任一款之終止事由，自無終止契約並請求被告補償其損失之權。
三、兩造不爭執事項：
（一）被告交通部公路總局第五區養護工程處於92年9月間公開招標「159甲線行道路樹補植工程及攀緣植物新植工程」，於92年10月9日決標，並由原告得標。
（二）兩造於同年10月22日簽訂系爭工程契約，契約金額296萬元整；履約保證金為29萬6,000元。
（三）被告阿里山工務段於92年11月4日召開「159甲線行道路樹補植工程及攀緣植物新植工程」工程施工計畫檢討及施工協調會，經該會議決議：「一、承包商建議關於緊鄰慢車道之木棉樹，由於施作恐影響行車及移植木棉樹樹徑超過30公分者，恐移植存活率不佳，是否移補植，俟陳報上級會勘後研議辦理。二、工程施作樹植穴原則距離為每株2M-3M，有住家處則避開，俟與甲方承辦工程司現勘後決定栽植位置。…四、承包商為求移植路樹不破壞原有AC路面，建議變更新增AC切割及AC修補項目，以維安全及觀瞻。五、以上俟報奉公路總局第五區養護工程處裁示後辦理。」。
（四）被告於92年11月10日以五工阿字第0920010171號函，要求原告提出施工計劃書及圖送該機關憑辦，原告則於92年11月16日以92宗字第1101號函覆被告阿里山工務段，並副知被告發現有六項問題。
（五）被告阿里山工務段於92年11月18日來函，要求原告於文到5日內開工，並於92年12月1日來函謂：「有關貴公司來函說明三，本段已將相關建議問題，提報公路總局第五養護工程處裁示辦理中」等語。
（六）被告復於92年12月10日來函謂：「本工程緊臨慢車道之木棉樹樹徑超過30公分者恐移植存活率不佳，應由承包商斷根後2個月再移植。」「承包商建議為求移植路不破壞原AC路面，本處同意變更新增AC切割及AC修補，請速辦理變更預算報處核辦。」等語。
（七）原告於93年2月13日復以93宗字第0204號函提出建議設計原則，請被告阿里山工務段鑒核賜覆，被告阿里山工務段則於93年3月3日函覆原告：「貴商來函所示，俟本段轉報層峰裁示續辦」等語。
（八）被造同意變更系爭工程新增AC切割及AC修補，兩造於93年2月25日就新增AC切割及新增AC修補費用完成議價，其費用為10萬9,808元。
（九）原告於93年2月27日再以宗富0000000號函，請被告阿里山工務段對於設計圖「契約補充條款就「藝術型樹圍石」之採用材質並無具體規範，且市場上並無材料商生產」、「原告採用混凝土製成樹圍石為何不可?」、「工程施工項目『原有樹穴整理』之數量不足」等問題協助解決，以早日施工完成等語。被告阿里山工務段則於93年3月2日以五工阿字第093008289號函，以原告「無正當理由」尚未開工，報請被告同意解約及沒收履約保證金。
（十）被告阿里山工務段於93年3月8日退回原告所送之施工計畫書。復於93年6月29日又以五工阿字第093003092號函通知原告「請儘速至本段開工施作，否則將依契約規定辦理解約」等語。
（十一）原告於93年7月7日以宗富字第9307002號函請求依系爭工程契約第16條之規定終止契約，嗣後原告並依被告之要求，檢附人、物力明細表，請求被告給予補償。嗣被告阿里山工務段則於93年12月1日以五工阿字第0930005860號函稱伊同意依系爭工程契約第15條第2款第2目辦理解約事宜等語。
（十二）被告依系爭工程合約第23條之規定，申請行政院公共工程委員會調解，因雙方無法合意，調解不成立。
（十三）被告乃於94年10月31日以五工養字第0940033039號函表示欲依系爭工程契約第15條第2項第2款之規定終止契約，且未發還之履約保證金及差額保證金等語。
（十四）被告阿里山工務段復於95年3月27日以五工阿字第0950010043號函，以：「本案於94年3月3日召開終止契約協商會議不成，經行政院公共工程委員會於94年6月27日召開調解會議，並在94年7月12日將履約爭議調解不成立證明書送達。」「…擬請同意辦理終止旨揭工程契約相關事宜及沒收履約保證金，以利結案。」等語。
（十五）系爭工程契約附件工程施工補充條款第2頁規定，樹圍石強度需介於2500磅～3000磅之間，並手寫「（高壓混凝磚）」。
四、法院判斷：查原告主張兩造於92年10月22日簽訂系爭契約，原告於93年7月7日終止系爭契約等情，被告則以上開陳述置辯。茲應審究者厥為原告有無違反系爭工程契約之開工期限？被告有無終止系爭工程契約之權利？原告有無終止系爭工程契約請求損害賠償及返還履約保證金之權利？
（一）原告違反系爭工程契約之開工期限：
1.依系爭工程契約第7條第1項及綠化撫育工程施工補充條款第16點分別規定：「乙方需於接獲甲方通知之日起五日內正式開工。」、「承包廠商應在施工前提出植栽設計圖及施工計畫書送甲方審查同意後再依函告日期開工」（見本院卷第18、33頁），上開補充條款第16點雖規定原告應在施工前提出植栽設計圖及施工計畫書送被告審查同意後再依函告日期開工，惟上開規定應係被告於開工前得要求原告提出植栽設計圖及施工計畫書供其審查之規定，應屬被告之權利，倘被告捨棄上開權利，直接要求被告開工，應無不可。原告稱開工日期之起算，應係由原告將植栽設計圖及施工計畫書送被告審查同意後，被告才能函告開工日期，並不足採。
2.按「乙方逾規定期限尚未開工，經書面通知後逾十四日仍未開工，且無正當理由者，甲方得終止本契約，其尚未發還之履約保證金及差額保證金（含其孳息）不予發還。」系爭工程契約第15條第2項第2款定有明文。查被告於92年11月18日、12月1日、12月10日、12月15日、12月30日發文通知原告辦理開工事宜（見本院卷第77至79、112、113頁），原告卻從未辦理開工，足認原告違反系爭工程契約之開工期限。
（二）原告未遵期開工非有正當理由，被告得終止系爭工程契約：
1.工程投標須知及附件第5條第1項、第7條規定「廠商對於招標文件內容有疑義者，應於招標文件規定之日期前，以書面向本局主辦工程單位請求釋疑」、「投標廠商應參照工程位置圖自行前往勘查，並詳細閱覽招標文件及工程圖說。」（見本院卷第44、45頁），本件設計數量與現場實際數量不符應可由現場勘查得知，投標廠商自應於投標前前往現場勘查，並詳閱招標文件及工程圖說，充分評估後投標，若有疑義應於規定期限內請求被告釋疑，否則於得標後自應受契約及相關附件之拘束，依約施作履行。
2.查原告雖執上述六項問題為無法開工之事由，惟查：
(1)有關問題一「原植穴設計數量與實際數量不符」，被告阿里山工務段於92年11月4日召開「159甲線行道路樹補植工程及攀緣植物新植工程」工程施工計畫檢討及施工協調會，經該會議決議：「…二、工程施作樹植穴原則距離為每株2M-3M，有住家處則避開，俟與甲方承辦工程司現勘後決定栽植位置。…」，且請原告依上開會議結論辦理（見本院卷第71、79頁），是縱原植穴設計數量與實際數量不符，被告亦同意會勘後決定栽植位置，原告稱無法知悉柏油覆蓋之舊有植穴無法施作等語，應不足採。
(2)有關問題二「原有木棉樹設計數量與實際數量不符及移植問題」，數量部分按系爭工程詳細價目單備註欄，原有木棉樹移植複價「依實際移植數量結算」（見本院卷第26頁），則原告即依實際點算數量移植即可，並無疑義，原告自不得以此拒絕開工。
(3)有關問題三、四、五「原有植穴整理及回填未編列AC費用」，被告同意新增預算，兩造並於93年2月25日完成議價，增列AC切割及AC修補費用10萬9,808元，故原告亦不得以此拒絕開工。
(4)有關問題六「樹圍石」部分，系爭契約附件「工程施工補充條款」就其長寬、強度、外型皆有規範明確，並手寫「（高壓混凝磚）」（見本院卷第35頁），原告自應採購符合契約規定之樹圍石，被告不同意原告所提非高壓混凝土磚，應屬合理，縱原告主張無法知悉製作上開高壓混凝磚之廠商為事實，亦應循其他管道救濟，而非以拒絕開工因應，是原告主張依約其可用非高壓混凝土磚或無法知悉製作上開高壓混凝磚之廠商，均非無法開工之正當理由。
3.綜上，原告未遵期開工非有正當理由，被告依系爭工程契約第15條第2項第2款終止系爭工程契約應屬有理。
（三）原告無終止系爭工程契約請求損害賠償及返還履約保證金之權利：
按訂約後因甲方（即被告）之原因超過6個月仍無法使乙方（即原告）開工者，乙方得請求終止本契約，乙方因此所受損失按本局投標須知及附件有關規定得請求甲方補償外，乙方不得提出任何要求，系爭工程契約第16條第2款定有明文（見本院卷第22頁）。本件並非因被告之原因超過6個月無法使原告開工，已如前述，原告主張依上開終止系爭工程契約請求損害賠償及返還履約保證金無理由，應予駁回。另被告阿里山工務段縱曾去函請原告提供相關資料文件（如開工諸事宜及投入人力、物力等）（見本院卷第93頁），尚難以此即認被告同意原告之上開請求，原告主張被告同意本件請求亦屬無理。
五、綜上所述，原告主張依系爭工程契約第16條第2款規定終止系爭工程契約及被告之同意，請求被告應給付原告63萬6,351元損害賠償及返還履約保證金，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，應予駁回。
原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均不影響本案判決，毋庸再予審酌，附此敘明。
七、綜上所論，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年1月16日
民事第一庭法官吳芝瑛如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
以上正本證明與原本無異。
中華民國97年1月16日
書記官馮澤文