臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第1732號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1732號刑事判決

裁判日期：民國97年03月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1732號上訴人即被告丙○○
現因另案於臺灣臺中監獄臺中分監執行中選任辯護人 宋永祥 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十六年度訴字第一○七○號中華民國九十六年五月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十六年度偵字第四二五五號，經由原審移請本院併辦案號：同署九十六年度偵字第一四九三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年拾月。
扣案之第一級毒品海洛因肆包（合計淨重九九．五四公克、空包裝總重七．九六公克）、第二級毒品「Ｎ,Ｎ－二甲基安非他命」柒包（驗後總毛重為一六六．四三公克，包裝塑膠袋總重九．
九七公克）、第二級毒品甲基安非他命陸包（驗後總毛重為五二．○七公克，包裝塑膠袋總重三．九二公克）均沒收銷燬之；電子磅秤壹個、大夾鏈袋伍包及內含之小夾鏈袋肆佰陸拾陸個，均沒收。
事實
一、丙○○有贓物、違反麻醉藥品管理條例、違反肅清煙毒條例、違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反藥事法等犯罪紀錄。其復於民國（下同）八十九年間，因犯施用第一、二級毒品罪，經本院分別判處有期徒刑十月、一年，且定其應執行刑為有期徒刑一年八月確定；另又於九十一年間因犯施用第二級毒品罪經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑七月確定，再於九十二年間因犯施用第一級毒品罪經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑一年確定，嗣因丙○○所犯上開二罪被判處之有期徒刑合於數罪併罰規定，再經臺灣臺中地方法院裁定此部分之應執行刑為有期徒刑一年六月確定；丙○○因犯上開各罪被判處之有期徒刑經於九十二年三月十四日入監接續執行，甫於九十四年十月二十七日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，至九十五年四月三日假釋期滿，其假釋未被撤銷，上開有期徒刑因而執行完畢。
二、詎丙○○仍不知警惕，其明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，另「Ｎ,Ｎ－二甲基安非他命」、及甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，均不得非法販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品「Ｎ,Ｎ－二甲基安非他命」及甲基安非他命以營利之犯意，於九十六年二月一日晚上及翌日（二日）上午某時，以其前妻 張淑貞 所申辦號碼為0000000000號之行動電話，撥打真實姓名年籍不詳綽號「肉仔」之成年男子所使用之0000000000號行動電話，聯繫販入毒品事宜，嗣並於九十六年二月二日上午六時許，在丙○○與其前妻張淑貞共同租用之臺中市○○市○○路坪頂巷五之一○號後方組合屋內，由丙○○以第一級毒品海洛因每兩新台幣（下同）十六萬五千元、第二級毒品「Ｎ,Ｎ－二甲基安非他命」、甲基安非他命每兩六萬五千元之價格，向「肉仔」同時購入其要販賣他人營利之第一級毒品海洛因四包（合計淨重九九．五四公克、空包裝總重七．九六公克、純度百分之八○．一七、純質淨重
七九．八○公克）、第二級毒品「Ｎ,Ｎ二甲基安非他命」七包（驗前總毛重一六六．六三公克，純度百分之九七．八，鑑定已使用○．二○公克，驗後總毛重為一六六．四三公克，包裝塑膠袋總重九．九七公克）、第二級毒品甲基安非他命六包（驗前總毛重五二．一三公克，純度百分之九一，鑑定已使用○．○六公克，驗後總毛重為五二．○七公克，包裝塑膠袋總重三．九二公克），及另為供己施用之少量第一級毒品海洛因、及第二級毒品甲基安非他命（因已施用而不存在，此部分之實際數量無從查證；又其施用第一、二級毒品之犯行，雖經判刑確定，現在執行中，惟本案經警查扣之上開第一、二級毒品，均尚未經該案執行沒收銷燬）。丙○○在同時販入上開第一、二級毒品得逞之後，即將上開第一級毒品海洛因四包藏放於上址屋內之瓦斯罐內（瓦斯罐並未扣案），上開第二級毒品十三包則以牛皮紙袋包裹（牛皮紙袋並未扣案），以備日後伺機販賣予不特定之購買毒品者，而從中牟利。
三、嗣經警接獲檢舉，於九十六年二月四日上午十時許，持臺灣臺中地方法院法官核發之搜索票至丙○○上開住處搜索而當場查獲，並扣得丙○○已販入但未及賣出之第一級毒品海洛因四包（合計淨重九九．五四公克、空包裝總重七．九六公克、純度百分之八○．一七、純質淨重七九．八○公克）、第二級毒品「Ｎ,Ｎ－二甲基安非他命」七包（驗前總毛重
一六六．六三公克，純度百分之九七．八，鑑定已使用○．二○公克，驗後總毛重為一六六．四三公克，包裝塑膠袋總重九．九七公克）、第二級毒品甲基安非他命六包（驗前總毛重五二．一三公克，純度百分之九一，鑑定已使用○．○六公克，驗後總毛重為五二．○七公克，包裝塑膠袋總重三．九二公克），以及丙○○要供販賣上開毒品使用之大夾鏈袋五包（內有四百六十六個小夾鏈袋）及曾供其販入毒品秤重使用之電子磅秤一個。
四、案經臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案上訴人即被告丙○○（以下簡稱為被告）雖坦承伊確有於上開時、地，被警查獲上開扣案之第一、二級毒品及大夾鏈袋五包（內有四百六十六個小夾鏈袋）、電子磅秤一個，但被告矢口否認伊有公訴人所指訴之販賣第一、二級毒品之犯罪情事，並辯稱：經警查扣之上開第一、二級毒品，係伊為供己施用之目的而購入持有，伊係因為考量一次購入大量毒品，較為便宜，才一次大量購入，並無販賣營利之意圖等語。被告之選任辯護人並以：被告被警查獲之後，經警採集尿液送驗，其檢出濃度為「可待因１５８４ｎｇ／ｍｌ」、「嗎啡６３００ｎｇ／ｍｌ」、「安非他命５３７６ｎｇ／ｍｌ」、「甲基安非他命７２０９３ｎｇ／ｍｌ」，高出標準值數十倍甚至數百倍，可知被告確有大量施用第一、二級毒品之情形，且被告施用第一級毒品海洛因之方式，係以摻入香菸之方式吸食，所取用之劑量並不會全由被告身體吸收，故被告供稱每天施用一公克之第一級毒品海洛因，應屬可信，本案被告持有毒品之包裝塑膠袋大小形式不一，經警同時查扣之磅秤亦早已不堪使用，茍被告係要販賣毒品，應不可能使用故障之磅秤，且大量購買毒品確可取得較優惠之價格，尚不能以被告持有毒品較多之事實，即推測被告有「販賣」或「意圖販賣」之犯意，本案被告確係為供己施用之目的而持有扣案之第一、二級毒品，並無「販賣」或「意圖販賣」之意圖，公訴人之本案起訴，應屬犯罪不能證明，況被告僅有一次購入毒品之行為，如購入同時兼有「意圖供己施用」之目的及「意圖販賣而販入」之意圖，應屬一行為觸犯二罪名之想像競合犯，被告進而施用第一、二級毒品之犯行部分，既經臺灣臺中地方法院九十六年度訴字第一六一二號刑事有罪判決確定，則本案公訴人起訴部分，即應為免訴之判決等情詞，為被告辯護。
二、經查，本案被告確有在上開時、地，被警查獲藏放於瓦斯罐內之白色粉末四包、及以牛皮紙袋包裹之白色晶體七包、褐色晶體六包、以及電子磅秤一個、大夾鏈袋五包（內有四百六十六個小夾鏈袋），此情除經被告於原審法院及本院審理時，均坦白承認之外，並有臺灣臺中地方法院九十六年度聲搜字第四三二號搜索票、臺中縣警察局豐原分局搜索筆錄扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場搜索照片（均見警卷）在卷可稽；及有上開扣押物品扣案可證。再者，上開白色粉末、白色晶體、褐色晶體經分送法務部調查局、內政部警政署刑事警察局鑑定結果：其中之白粉四包均含第一級毒品海洛因之成分，四包合計淨重九九．五四公克、空包裝總重七．九六公克、純度百分之八○．一七、純質淨重七九．八○公克；白色晶體七包檢出第二級毒品Ｎ,Ｎ－二甲基安非他命成分，七包驗前總毛重一六六．六三公克，純度百分之九七．
八，鑑定已使用○．二○公克，驗後總毛重為一六六．四三公克，包裝塑膠袋總重九．九七公克；又褐色晶體六包檢出第二級毒品甲基安非他命成分，六包之驗前總毛重五二．一三公克，純度百分之九一，鑑定已使用○．○六公克，驗後總毛重為五二．○七公克，包裝塑膠袋總重三．九二公克；上開各情亦有法務部調查局九十六年三月十日調科壹字第○九六二三○二○五三○號鑑定書（見四二五五號偵卷第六七頁）及內政部警政署刑事警察局九十六年三月二十六日刑鑑字第○九六○○三五二○九號鑑定書（見原審法院卷第九六頁）各一件在卷可憑，並為檢察官、被告、選任辯護人均是認無誤。上開各情應堪認定。
三、本案被告雖以上開情詞上訴否認犯罪，第查：
（一）本案被告前雖於警、偵訊中，及於檢察官聲請羈押經原審法院法官訊問時，就上開扣案之毒品供稱：「海洛因及安非他命一半是綽號肉仔的，一半是我的」、「（你所稱查扣毒品海洛因及安非他命是肉仔的，為何會在你這邊？）因肉仔跑路，於九十六年二月二日寄放我這邊」（見警卷第二、四頁）、「（扣案之物是否你的？）不是，海洛因及安非他命各三七．五公克是我的，其餘都肉仔的，我沒有肉仔的真實姓名，他在跑路沒有地方寄放，所以放我這裡」（見四二五五號偵卷第八頁）、「（扣案的毒品是你的嗎？）海洛因一兩三七．五公克是我的，安非他命一兩
三七．五公克也是我的，其他的部分都是一名綽號肉仔寄放在我這邊的，肉仔是一位約四十幾歲的台北人，真實姓名我不曉得」（聲羈字第二○五號卷宗第五、六頁）等語。但綽號「肉仔」之男子在被通緝期間，既可將第一、二級毒品賣給被告，其自亦同可將所持有之其他第一、二級毒品賣給他人，顯無因被通緝即將第一、二級毒品交託被告寄藏之必要；又如綽號「肉仔」之男子本身亦有施用毒品，以毒品施用之依賴性，尤不可能僅因其被通緝即將第
一、二級毒品寄放給被告保管，否則又何需花錢販入？被告上開所辯已違常情，且被告於此後之偵訊及原審法院審理期間，又已先後供稱：「（你扣押的物品有海洛因一○
八．五公克有何意見？）這是我自己買來要吃的，如果說我少量購買的話，每兩約要十九萬元，安非他命一兩約六萬元，這些扣押毒品都是我買來要吃的」（見四二五五號偵卷第六九頁）、「扣案之毒品都是我的，之前說有部分是肉仔寄放的，是因為警察說我東西那麼多，要移送我販賣，所以我害怕才說部分是肉仔寄放的」等語（見原審卷宗第六九頁），嗣經原審準備程序整理事實上之爭點，其中檢察官、被告及選任辯護人所不爭執之事實一，即係被告有於九十六年二月二日在上開居處以第一級毒品每兩十六萬五千元、第二級毒品每兩六萬五千元之價格，向「肉仔」同時購入扣案之第一、二級毒品（見原審卷第九一頁），此後被告在原審法院及本院審理期日亦均坦承此情；再參酌被告於警訊供稱「肉仔」之聯絡電話為0000000000號，於原審坦承係於九十六年二月一日晚上及翌日（二日）上午某時，以其前妻張淑貞所申辦號碼為0000000000號之行動電話，與「肉仔」聯絡，嗣於九十六年二月二日上午六時，在臺中市○○市○○路坪頂巷五之一○號後方之組合屋收受「肉仔」交付之扣案第
一、二級毒品，以及被告於警、偵、審中，均有供稱已施用部分之海洛因及甲基安非他命等情；則本案被告確有於九十六年二月一日晚上及翌日（二日）上午某時，以其前妻張淑貞所申辦號碼為0000000000號之行動電話，撥打綽號「肉仔」之成年男子所使用之0000000000號行動電話聯繫販入毒品事宜，嗣並於九十六年二月二日上午六時許，在被告與其前妻張淑貞共同租用之臺中市○○市○○路坪頂巷五之一○號後方組合屋內，由被告以第一級毒品海洛因每兩十六萬五千元、第二級毒品「Ｎ,Ｎ－二甲基安非他命」、甲基安非他命每兩六萬五千元之價格，向「肉仔」同時購入扣案之第一、二級毒品及嗣後已由被告再起意施用之少量第一級毒品海洛因、及第二級毒品甲基安非他命，此部分犯情應堪認定。
（二）本案被告雖辯稱上開扣案之第一、二級毒品，均係其為供己施用之目的而持有，並無販賣營利之意圖云云。惟本案警方係因祕密證人Ａ１之檢舉而前往被告上開居處實施搜索，此情有本院調得之臺灣臺中地方法院九十六年度聲搜字第四三二號刑事卷宗內附檢舉筆錄在卷可稽；嗣上開祕密證人Ａ１（即臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送本院併辦之該署九十六年度偵字第一四九三二號被告違反毒品危害防制條例之祕密證人甲）於上開案件偵查中，已證稱其有於九十六年一月二十日晚上十時許，在臺中縣豐原市某工地向被告購買二千元之海洛因（見臺灣臺中地方法院檢察署九十六年度偵字第一四九三二號偵卷第二七頁），後經本院傳喚實施交互詰問，證人Ａ１於本院審理時仍然證稱確有此情；而證人Ａ１確有於九十六年一月二十一日經警採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，證人Ａ１亦因此被判處施用第一級毒品之罪責，此情亦有相關之採尿、檢驗報告及刑事判決書在卷可據（見本院卷內之密封證物袋）。雖因被告此部分犯行與本案並無實質上或裁判上一罪之關係（此部分另如後述），故本院無從於本案審判被告此部分犯行，但依據證人Ａ１之證詞，被告辯稱並未販賣毒品營利云云，自非可信。雖被告於本院審理時，另又辯稱：證人Ａ１應係丁○○，被告家中曾於九十六年二月五日遭竊，被告之子戊○○有向警方報案，嗣後被告家人發現丁○○涉有竊嫌，雙方因此交惡，丁○○應係為此而挾怨誣攀，且丁○○嗣後又有利用被告家人之無知，多次以其有辦法替被告「打通官司」為詞，向被告家人索款行騙，後因被告家人拒絕，丁○○亦因此遷怒，才事後於九十六年五月二十四日以祕密證人身分誣陷被告等情，並提出臺中縣警察局報案三聯單為證及請求傳喚證人戊○○。但本案證人Ａ１係於九十六年一月二十二日向警方提出檢舉，警方係於九十六年二月四日上午前往被告居處搜索，此情有本院調得之臺灣臺中地方法院九十六年度聲搜字第四三二號刑事卷宗內附檢舉筆錄及搜索扣押筆錄可據。嗣被告之子戊○○雖於九十六年二月五日晚上七時二十分向警局報案，並報稱：被告在臺中縣豐原市○○路坪頂巷五之六號之租屋處，於九十六年二月五日上午發現屋內有液晶電視、電腦主機、ＤＶＤ被偷等情，但證人戊○○於警訊亦陳稱並未發現可疑之人，上開各情亦有臺中縣警察局豐原分局於九十六年十月二十三日以中縣豐警偵字第○九六○○四○八○五號函檢送本院之報案三聯單及證人戊○○警訊筆錄在佐。證人戊○○在本院審理時所證丁○○交還之金戒指既非其報案失竊之物，竊得金戒指之人會又將所竊金戒指當面交還戊○○亦違常情；且證人戊○○既有報案足認已有訴究之意，又謂因丁○○交還金戒指之舉而懷疑認定丁○○行竊上開財物，自以又到警局指述為常，詎證人戊○○除坦承迄今並未再向警局申告之外，其並在本院審理時證稱：「沒有（向丁○○要回液晶電視、電腦主機、ＤＶＤ）」、「因為我們不想讓他知道我們知道是他偷的」云云（見本院卷宗第一○○頁），此顯違情理。再者，如本案被告家人一再隱忍，豈會又有被告所辯「嗣後被告家人發現丁○○涉有竊嫌，雙方因此交惡，丁○○應係為此而挾怨誣攀」之情？另本案被告自八十四年間起即一再犯罪並入監服刑，謂有丁○○之人可向被告家人以送禮行賄名義多次行騙，被告家人在發現詐情且認丁○○有誣攀被告販賣第一級毒品重罪之情形下，迄今仍不向司法機關申告舉發，此情如何令人採信？依據上開理由，無論證人Ａ１是否係丁○○，被告就此部分所辯及證人戊○○於本院審理時所為之上開證詞，均非可信。
（三）又本案被告在被警查獲之後，經警採集尿液送驗，所檢出之第一、二級毒品濃度為「可待因１５８４ｎｇ／ｍｌ」、「嗎啡６３００ｎｇ／ｍｌ」、「安非他命５３７６ｎｇ／ｍｌ」、「甲基安非他命７２０９３ｎｇ／ｍｌ」，此情固有臺中縣警察局豐原分局九十六年度委託鑑定尿液真實姓名對照表及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液鑑定報告在卷可稽（見原審卷宗第四六、四七頁），惟人體在施用第一、二級毒品之後，主要是藉由尿液排泄等代謝作用，將施用之毒品成分排出體外，則自被告尿液所檢出之毒品濃度之多寡，自與本案警員採尿之時，與被告施用第一、二級毒品之時間是否接近，及其間被告有無多次排尿有關。依據行政院衛生署管制藥品管理局九十三年十月一日管檢字第○九三○○○九三五三號函覆臺灣高等法院所引用之相關文獻-Clarke's甲nalysis
ofDrugsandPoisons一書第三版之記述，正常人之海洛因一般劑量為每四小時施用五至一○毫克（純品），其最低致死劑量為二百毫克（若單次使用超過此劑量即有致命之可能性，甲基安非他命每日正常使用劑量從二．五至二十五毫克之間，其最低致死劑量為一公克，惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或十倍以上；又人體每日可耐受之劑量，雖受當日使用次數、每次使用劑量、使用密集度及個人耐藥性等因素影響，依個案而異，但密集使用可能因代謝不及而造成體內囤積而使耐受量下降，單次使用則易因過量而中毒；上開各情有行政院衛生署管制藥品管理局上開公函在卷可稽（見原審卷宗第一二三頁，又上開公函係行政院衛生署管制藥品管理局就臺灣高等法院所受理刑事案件關於「一般正常人海洛因及甲基安非他命每日施用耐受量」之疑義，本於主管專業所為之函覆，係屬其他於可信之特別情況下所製作之文書，自具證據能力）。依據本案被告於警、偵、審中之供述，雖自稱有每天施用海洛因及甲基安非他命各十幾次，每天施用海洛因及甲基安非他命重量各約一至二公克云云。但一公克等於一千毫克（參原審法院卷第八四頁之度量衡單位換算表），一天僅有二十四小時。依據被告上開供述，意謂其平均約一小時，即施用海洛因或甲基安非他命各一次，每次施用約○．一公克（即一百毫克）至○．二公克（即二百毫克）。但被告不可能一天全不睡覺，衡情亦應不至於在睡覺時間每隔一小時即起而施用海洛因或甲基安非他命一次。且無論將海洛因摻入香菸點菸施用、或將甲基安非他命置放於玻璃球蒸烤施用（以上均係被告供述施用毒品之方式），均需延續相當時間；則扣除其睡覺時間及其他日常生活（如就食）所需時間，依據被告之供述，不啻意謂其每隔約三十分鐘即施用海洛因或甲基安非他命各一次，每次施用約○．一公克（即一百毫克）至○．二公克（即二百毫克）。如依據被告供稱其自九十五年六月間又開始施用第一、二級毒品（見被告所提出之臺灣臺中地方法院九十六年度訴字第一六一二號刑事判決）及行政院衛生署管制藥品管理局所函示上情，被告顯不可能安然以上開施用毒品之瀕率及施用數量施用至九十六年二月四日被警查獲。被告此部分供詞顯非可信。本案被告所被查獲之第一級毒品純度在百分之八十以上，第二級毒品之純度亦在百分之九十以上，其中之第一級毒品海洛因四包合計淨重九九．五四公克，第二級毒品Ｎ,Ｎ－二甲基安非他命七包驗前總毛重達一六六．六三公克，第二級毒品甲基安非他命六包之驗前總毛重亦有五二．一三公克，顯均已逾常人會為供己施用之目的而購入之數量。尤其扣案之大夾鏈袋五個，內有數量多達四百六十六個之小夾鏈袋。就其用途，被告雖於原審供稱：伊每次出門會拿夾鏈袋分裝毒品，這樣外出就可以施用毒品，有時在家裡，伊也會拿一小部分毒品裝在夾鏈袋內云云（見原審法院卷第二二頁）。但被告於偵查及原審法院移審訊問時，均供稱伊均是在臺中縣豐原市○○路坪頂巷五之一○號後方組合屋內施用毒品等語（見偵卷第八頁、原審法院卷第一八頁），更於原審移審訊問時供述：並未在其他地方施用過毒品之情（見原審法院卷第一八頁）；被告既僅在住處施用毒品，則其供述扣案之夾鏈袋是要便於分裝毒品外出施用云云，已非實在。又被告既僅在住處施用毒品，只須每次取出欲施用之數量即可，實無使用大量之夾鏈袋，將毒品分裝後再行施用之必要。蓋在分裝毒品之過程中，尤其是第一級毒品海洛因，必有逸散之損失產生，且毒品經以夾鍊袋分裝後，均會有些微毒品殘留在夾鏈袋內，分裝數量越多，此部分耗損之數量即越大。以毒品之價格昂貴，倘若被告僅係為供自己施用，亦無備置多達四百六十六個小夾鏈袋之必要。扣案之夾鏈袋，並非供被告施用毒品所用，而係供販賣毒品之用，灼然至明。復參酌證人Ａ１所證上情，被告應係為販賣營利之目的而販入扣案之第一、二級毒品，應可認定。至於扣案之電子磅秤一個，曾經被告販入上開第一、二級毒品之時使用，業據其於警、偵訊供述明確，此亦為情理之常。雖於原審法院審理時，有通電但無法正確顯示重量之情形（見原審卷宗第一三○頁），但電子磅秤為精密之秤重儀器，極易因扣押及搬運、放置過程未注意維護而影響其使用功能，此並非不可想像。如被告未曾於販入上開第一、二級毒品之時，使用上開電子磅秤，其要無先後於警、偵訊均為此供述之理。故上開電子磅秤於原審法院審理時，雖有通電但無法正確顯示重量之情形，此部分仍不足為有利被告之證明。另外，被告之原審選任辯護人雖提出其前妻張淑貞之存摺，欲證明被告並無販賣毒品牟利之必要。惟證人張淑貞上開帳戶內，縱尚有數十萬元，然並非被告所有，其等二人復無婚姻關係存在，則張淑貞財產之多寡，自與被告無涉。況被告縱有資力，亦無從因此即認定其絕無販賣毒品之可能。上開存摺顯無法作為對被告有利之證明。
（四）又被告施用毒品部分，縱經原審法院另案以該院九十六年度訴字第一六一二號以認罪協商判決判處被告罪刑確定，但於該案判決並未認定本案所查扣之上開第一、二級毒品，均係被告為供己施用之目的而購入。雖該案判決亦將上開扣案第一、二級毒品宣告沒收，但尚無從因此即認定被告之本案犯行，已為該案判決效力所及。而就特定單一之第一、二級毒品，被告不可能同存有供己施用及轉賣營利之二種不同犯意。被告為供己施用之目的而持有第一、二級毒品之行為，與其意圖賣出營利而販入第一、二級毒品之行為，其犯意與犯罪構成要件均屬不同，刑法亦異其評價，係屬不同法律意義之行為，縱屬同時購入，亦非刑法第五十五條想像競合犯所稱之「同一行為」，被告選任辯護人就此部分為被告所為之上開辯護，為本院本案所不採。
（五）末查本案被告所販入之扣案第一、二級毒品，雖未賣出即被查獲，被告亦因否認本案犯罪而未供述其欲賣出營利之價差，但販賣第一、二級毒品之刑罰至重，我國查緝毒品之販賣一向執法甚嚴，以被告先前有多次違反麻醉藥品管理條例、違反肅清煙毒條例、違反毒品危害防制條例之前科紀錄觀之，其對此事實顯不能推稱不知。而第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命均屬量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有甘冒重度刑責而購入大量毒品之可能。尤其被告在上開案發時間係在無業狀態，尤難想像其有花費鉅資購入扣案之第一、二級毒品再無償轉讓他人之可能。本案被告應係基於意圖販賣扣案之第一、二級毒品以營利之犯意，始大量販入扣案之上開第一、二級毒品，應屬合理可信之認定。此外，復有查獲現場照片三張附卷可參（見警卷），及有供被告聯絡販入本案扣案第一、二級毒品所用之電話號碼0000000000號行動電話一支（係其前妻張淑貞所有）扣案可資佐證。被告所辯上情，係屬卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、查海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，Ｎ,Ｎ－二甲基安非他命及甲基安非他命均屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，均不得非法持有及販賣。被告違反上開規定，為賣出營利而同時販入扣案之上開第一、二級毒品，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一、二項之販賣第一、二級毒品罪，至其持有上開第一、二級毒品之低度行為，已分別被販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，應不另論罪。又毒品危害防制條例第四條第一、二項所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利意思之為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成；行為人持有第一級或第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第一級或第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一級或第二級毒品罪既遂罪責。是本案被告雖未及賣出扣案之第一、二級毒品，其販賣第一、二級毒品之犯行仍屬既遂。原公訴意旨漏未斟酌被告販入本件毒品之時，即有販賣之意圖，而認被告係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，及同條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，尚有未洽，惟因原審蒞庭檢察官業於原審法院審理時，變更其起訴法條如上，本院自毋庸再行變更起訴法條。再者，被告以一販入行為，同時觸犯販賣第一級毒品罪、及販賣第二級毒品罪，而觸犯構成要件不相同之罪名，為刑法第五十五條規定之想像競合犯，應從一重依販賣第一級毒品罪論處。另被告除有贓物、違反麻醉藥品管理條例、違反肅清煙毒條例、違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反藥事法等犯罪紀錄之外，其復於八十九年間，因犯施用第一、二級毒品罪，經本院分別判處有期徒刑十月、一年，且定其應執行刑為有期徒刑一年八月確定；另又於九十一年間因犯施用第二級毒品罪經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑七月確定，再於九十二年間因犯施用第一級毒品罪經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑一年確定，嗣因被告所犯上開二罪被判處之有期徒刑合於數罪併罰規定，再經臺灣臺中地方法院裁定此部分之應執行刑為有期徒刑一年六月確定；被告因犯上開各罪被判處之有期徒刑經於九十二年三月十四日入監接續執行，甫於九十四年十月二十七日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，至九十五年四月三日假釋期滿，其假釋未被撤銷，上開有期徒刑因而執行完畢之事實；有臺灣臺中地方法院檢察署刑案查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各一件在卷可稽。被告受上開有期徒刑之執行完畢後，於五年以內再因故意而犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘應依刑法累犯之規定加重其刑。又被告僅販入毒品，未及賣出，尚未藉由販賣毒品牟取利益，相較於長期、大量販賣毒品之毒販而言，對於社會秩序與公共安全及國民健康之危害，顯然不成比例，倘處以最低法定刑，猶嫌過重，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，非無可憫，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。其刑罰之加重與減輕，並依法先加重後減輕之。經鑑定後之扣案第一級毒品海洛因四包（合計淨重九九．五四公克、空包裝總重七．九六公克）、第二級毒品「Ｎ,Ｎ－二甲基安非他命」七包（驗後總毛重為一六六．四三公克，包裝塑膠袋總重九．九七公克）、第二級毒品甲基安非他命六包（驗後總毛重為五二．
○七公克，包裝塑膠袋總重三．九二公克）均應依據毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之（其中之包裝因沾有毒品縱經洗滌亦無從全部析離，應併予宣告沒收銷燬）。至於鑑定耗損部分已不存在，無庸再為沒收銷燬之宣告。扣案之電子磅秤一個，係被告所有並供販入毒品使用之物，大夾鏈袋五包及內含之小夾鏈袋四百六十六個，亦係被告所有並供其販賣毒品使用之物，均應依據毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。至於扣案之電話號碼0000000000號行動電話，雖為被告販入本案第一、二級毒品所用之物，惟該門號之申請人為張淑貞，此有該門號使用人資料附卷可查（見偵卷第三三頁），且被告亦否認該行動電話為其所有，而又無證據證明該行動電話係屬被告所有之物，自不得予以沒收。另就電話號碼0000000000、0000000000行動電話，雖均屬被告所有，然並無積極證據足資證明係屬供被告犯本罪所用、所預備，或所得之物，此等物品與非屬被告所有之電話號碼0000000000、0000000000行動電話，亦均無沒收之依據，不為沒收宣告，附此敘明。
五、原審判決就被告上開所犯予以論罪科刑，固屬有見，惟原判決將被告販賣之第二級毒品Ｎ,Ｎ－二甲基安非他命七包，均誤認為第二級毒品甲基安非他命，且未將被告所有並供販入毒品使用之電子磅秤一個宣告沒收，以上均有未合。是本案被告上訴否認犯罪，其上訴雖無理由，但原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之品行、本案販賣毒品情節、所為對國民身體健康所生潛在危害、及其犯罪後之態度等一切犯罪情狀，仍量處有期徒刑十五年十月。扣案之第一級毒品海洛因四包（合計淨重九九．五四公克、空包裝總重七．九六公克）、第二級毒品「Ｎ,Ｎ－二甲基安非他命」七包（驗後總毛重為一六六．四三公克，包裝塑膠袋總重九．九七公克）、第二級毒品甲基安非他命六包（驗後總毛重為五二．○七公克，包裝塑膠袋總重三．九二公克）均沒收銷燬之；電子磅秤一個、大夾鏈袋五包及內含之小夾鏈袋四百六十六個，均依法宣告沒收。
六、臺灣臺中地方法院檢察署於九十六年七月十七日以中檢輝黃九六偵一四九三二字第○九三五二○號函移送原審法院併辦意旨（原審法院又於九十六年七月二十日以中院彥刑聖九六訴一○七○字第七一七八二號函轉本院），其併辦意旨書所記載移請併案審理之被告犯罪事實，與本案本院認定之被告犯罪事實相同，係屬同一案件，業經本院判決如上所述。惟就移請併案審理之偵查卷宗內附證人甲於偵訊證稱：曾於九十六年一月二十日晚上十時許，在臺中縣豐原市某工地向被告購買二千元之第一級毒品海洛因部分，既未經起訴，又與本案並無實質上或裁判上一罪之關係，自非本案起訴效力所及，本院尚屬無從於本案予以併案審理，應由檢察官再為偵查並為適當之處分，併此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十五條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官乙○到庭執行職務。
中華民國97年3月26日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官梁堯銘法官廖柏基上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王麗英中華民國97年3月26日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一、二項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。