裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第1216號刑事判決
裁判日期：民國100年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第1197號
100年度上訴字第1216號上訴人即被告 劉惠萍 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第1258號中華民國100年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度毒偵字第1293號）及臺灣臺南地方法院100年度訴字第1259號中華民國100年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度毒偵字第1651號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
劉惠萍應執行有期徒刑壹年陸月。
事實
一、劉惠萍前於民國95年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以95年度毒聲字第890號裁定送觀察、勒戒後，於96年2月1日因認無繼續施用毒品之傾向而出所，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第2483、2601號為不起訴處分確定；又於96年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以96年度訴字第1628號判處有期徒刑8月及1年並定應執行有期徒刑1年6月確定（下稱第1案）；復於97年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以97年度訴字第199號判處有期徒刑6月及3月並定應執行有期徒刑8月確定（下稱第2案）；再於97年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以97年度訴字第1855號判處有期徒刑4月及8月並定應執行有期徒刑10月確定（下稱第3案）；上開第1案、第2案之罪經臺灣臺南地方法院以98年度聲字第180號裁定應執行有期徒刑2年確定，並與上開第3案之罪接續執行，於99年4月20日因縮短刑期假釋出監，甫於100年3月6日保護管束期滿視為執行完畢。
二、詎劉惠萍猶不思戒除毒癮惡習，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得施用、持有，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年4月7日中午12時許，在其男友 成彬富 位於臺南市○○區○○路○○○號6樓之11住處內，以將海洛因摻入香菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同日下午1時30分許，在前開成彬富之住處，經警持臺灣臺南地方法院對成彬富核發之另案搜索票執行搜索時，發現劉惠萍雙臂有注射針孔痕跡，並於同日下午5時23分許經其同意採尿送驗，結果確呈可待因、嗎啡陽性反應，始查悉上情。
三、劉惠萍另基於施用第一級毒品之犯意，於100年6月19日晚間8時許，在其位於臺南市○○區○○路二段401號11樓之6房間內，以將海洛因摻入香菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因劉惠萍為毒品列管人口，主動打電話向警詢問採尿時間，並於員警通知其到場採尿時，於警未發覺其前開施用毒品犯行前自首，並接受裁判，經警得其同意採尿送驗後，結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
四、案經嘉義縣警察局朴子分局及臺南市政府警察局第五分局分別報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本院審理範圍：查本件被告對原審100年度訴字第1258號判決、100年度訴字第1259號判決不服，提起上訴，請求合併審判，業經本院以100年度上訴字第1197號、100年度上訴字第1216號受理在案，並諭知合併審理（見本院100年度上訴字第1197號卷〈下稱本院卷〉第33頁），先予敘明。
二、本件被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，而被告於本院審理中，就被訴犯罪事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定進行簡式審判程序。是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，即不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條所規定證據能力認定及調查方式之限制。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業經被告劉惠萍自白不諱，而如事實欄之犯罪事實，並有100年4月7日應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表及100年4月26日長榮大學確認報告各1份（檢驗結果：嗎啡、可待因呈陽性反應）在卷足憑（見 嘉朴 警偵字第1000072222號卷第5頁、第7頁）；另如事實欄之犯罪事實，亦有100年6月22日採驗尿液書及100年7月1日長榮大學確認報告各1份（檢驗結果：嗎啡呈陽性反應）附卷可稽（見南市警五偵字第1000700753號卷第2頁、第3頁）；足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。從而，本案事證明確，被告2次施用第一級毒品之犯行，堪以認定。
二、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告各次施用前持有供自己施用之第一級毒品海洛因之低度行為，分別為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開所犯二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告有如事實欄所載前案及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。另被告就事實欄之犯罪事實，於員警未發覺其施用毒品犯行前，自首而接受本件裁判等情，業經證人即承辦員警 杜一郎 於原審到庭結證無訛（見原審100年度訴字第1259號卷第37至38頁），符合自首要件，是此部分得依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加後減之。
三、原審就被告如事實欄所示之施用第一級毒品，依據上開事證，因予適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項（原審100年度訴字第1258、1259號）、第62條前段（原審100年度訴字第1259號）等規定，並審酌被告自述教育程度為高中肄業之智識程度及生活狀況；其於經觀察、勒戒處分後，仍再屢犯施用第一級毒品罪行，足見其陷溺已深，惟僅戕害自己身心，並無加害他人，且其犯罪後坦承犯行，態度良好，並表示未再施用毒品（見原審100年度訴字第1258號卷第20頁、100年度訴字第1259號卷第32頁），顯有悔意等一切情狀，分別量處有期徒刑1年（原審100年度訴字第1258號）、10月（原審100年度訴字第1259號），經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。
四、被告上訴意旨雖稱其自首上開事實欄之犯行，原審量刑過重，另原審關於事實欄之量刑，亦屬過重云云，而指摘原判決不當；惟查，按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以被告之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，復未逾越法定刑度，不容任意指為違法（最高法院96年台上字第7018號判決意旨參照）。原判決業於理由欄中詳載其量刑之依據，並審酌刑法第57條各款規定之上開量刑情狀，暨斟酌毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑」，則原判決就被告所犯施用第一級毒品罪二罪，分別量處有期徒刑1年、10月（後者另斟酌被告自首事實欄之犯行），應稱妥適，並無量刑過重而違反比例原則之情事。從而，本件被告上訴，為無理由，應予駁回。
五、末按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依刑法第51條各款定其應執行之刑，既係科刑，自亦須依刑法第57條規定審酌一切情狀，以為量刑輕重之標準。然定應執行之刑，既係審酌妥適之執行刑，則兼及所定刑之執行效果，乃屬當然。又宣告多數有期徒刑，定應執行刑者，既係就各刑中之最長期以上、各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。自應就各罪之全體情形加以審酌，綜合考量所定執行刑之效果，依比例原則及公平、公正原則，妥適行之。本件綜合考量上述科刑審酌情狀及被告執行刑之教化效果，爰定其應執行有期徒刑1年6月。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、刑法第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國100年12月30日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官楊清安法官張季芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖文靜中華民國101年1月2日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。