裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第2120號刑事判決
裁判日期：民國100年12月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第2120號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳東源指定辯護人本院公設辯護人賴忠杰上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第15996號），本院判決如下：
主文陳東源犯如附表各編號所示之罪，均累犯，各處如附表各編號所示之宣告刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑玖年，從刑部分併執行之。
事實
一、陳東源前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度訴字第863號判處有期徒刑7月確定，並於民國（下同）98年1月22日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟各基於販賣第一級毒品海洛因（以下簡稱海洛因）營利之犯意，意圖營利販賣海洛因，分別於附表編號1、2所示之時間、地點，均由陳東源以其所有門號
0000-000000號行動電話1支（廠牌不詳，含SIM卡1張），作為其販賣毒品之聯絡工具，並與譚 元湘 所使用門號0000-000000號之行動電話進行聯繫後，即先後於如附表編號1、2所示時間、地點，以如附表編號1、2所示之價格，分別販賣如附表編號1、2所示之海洛因予 譚元湘 （詳細交易地點、時間、數量及價格均如附表編號1、2所示）。嗣於99年7月5日晚上9時57分許，經警在臺中市○○路○段○○號前，持拘票將陳東源拘提到案。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人 潭元湘 於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結（見100年度偵字第11145號卷第26頁），其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其於偵查中之證言自均具有證據能力。至於上開證人潭元湘於偵查中之證詞與其他階段之證詞有不相符合之處，乃證據證明力取捨之問題，與證據能力無關。
二、次按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之
1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程式，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程式並為辯論者，其所為之調查證據程式即無不合（最高法院96年度臺上字第1869號判決意旨可參）。查被告陳東源持用之門號0000-000-000號電話係本院核發之99年聲監字第000381號、99年聲監續字514號通訊監察書於核准通訊監察期間內，對上開行動電話進行通訊監察之事實，有該通訊監察書影本在卷可稽（見臺中縣警察局中縣警刑大偵四字第099010919號卷第31頁、99偵字第15794號卷第45頁），其監聽錄音蒐證程序自屬合法。又偵查機關依據該監察錄音內容製作監聽譯文，本案被告及指定辯護人於本院審理時對於卷附之通訊監察譯文內容均表示無意見之旨，即對卷附之通訊監察譯文真實性並不爭執，且本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見，而本院審酌該通訊監察譯文之書面作成時之情況，亦認為適當作為證據，是卷附之通訊監察譯文係具有證據能力。
三、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列其餘各項證據方法之證據能力，被告及指定辯護人於本院準備程序時均表示無意見，同意有證據能力等語（見本院卷第49頁背面），且檢察官、被告及指定辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第63頁至第73頁背面），且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均具有證據能力。
四、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告否認有何上開販賣毒品海洛因予證人譚元湘之犯行，辯稱：99年3月13日、99年3月15日伊都沒有與證人譚元湘見面，伊沒有販賣海洛因予證人譚元湘云云。辯護人亦為被告辯稱：證人譚元湘與被告間除了毒品往來外，應該無其他特殊情誼，但是證人譚元湘卻願意於99年7月間主動為被告作偽證，而自己願意觸犯偽證罪風險，此點與一般偽證罪都是先經利害關係人授意而為之情況，顯然有所不同，且證人譚元湘就其向被告購買海洛因之時間、地點，前後證述不一，證人譚元湘所述並非毫無疑問可以指摘，尤其證人譚元湘於99年3月13日傳簡訊向被告抱怨第一次所購買毒品海洛因品質不佳，惟於事後在99年3月15日第二通電話通聯再次找被告時，卻絲毫沒有提起前二天所購買毒品品質不夠好之事，其證述非無瑕疵，自難以其之證述為據，而認被告有販賣海洛因之犯行云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告有犯罪事實欄所載二次販賣海洛因予證人譚元湘之事實，業據證人譚元湘於偵訊時證稱：「（你是向陳東源買海洛因還是安非他命？）答：我在99年12月17日在台中地院作證時我就有說實話是買海洛因。我之前在檢察官那裡說我買安非他命是不實在的。」、「（偽證的部分是否承認？）答：我當時是希望陳東源能判輕一點。」．．「陳東源真的有賣給我，陳東源是賣1000元給我。」．．「（你的手機？答：0000-000000。）」、「（你如何跟陳東源買海洛因？）答：我是用我的手機打給陳東源，但我忘了陳東源的電話，我們是約在德安百貨附近，我二次都是向陳東源買海洛因1000元，都約0.2、0.3公克，都是用夾鏈袋包裝。」、「（當時為何要說是跟陳東源買安非他命？）答：我是希望陳東源能判輕一點。」．．「陳東源在99年12月17日在台中地院開庭時也有承認他有販賣，法官才叫我先離開。」等語（詳見100年度偵字第11145號卷第26頁至第27頁）；且證人譚元湘於本院審理中亦具結證稱：「（你於99年3月13日至99年3月15日期間有無施用毒品？）答：有，施用海洛因。」、「（這段期間施用的海洛因向何人購買？）答：向陳東源買的。」、「（你總共向陳東源買幾次？）答：警訊筆錄有記載，現在忘記了。時間就如同當時筆錄所記載的時間。」、「（根據警詢及偵訊筆錄記載，99年3月13日、99年3月15日你各向被告買一次海洛因，是否正確？）答：是的。」、「（後來於台灣台中地方法院99年度訴字第2611號，被告陳東源毒品案，你有出庭作證，當時你有無依照事實回答法官問話？）答：有。」、「（當時你說是向被告買何毒品？）答：海洛因。」、「（你以前於警詢及偵訊時，為何也有說是向被告買安非他命？）答：那是因為怕被告被判太重，所以才說他賣安非他命。」、「（請提示偵卷第55頁通訊監察譯文並告以要旨）關於當時你們通話內容，是與何人通話，通話內容為何，請你表示意見？）答：我打我的手機至陳東源手機，通話內容，是要向被告買海洛因。」、「（99年3月13日其中一通，你說：『跟之前的差很多，連一點味道都沒有，怎麼這樣？』這是何意思？）答：是指海洛因品質差很多。」、「（99年3月13日這次買的，雖然品質較差，但有無效用？）答：有一點點吸食海洛因的效果。」、「（這二次交易地點在那裡？）答：就是在德安百貨附近。」、「（不是在被告家裡嗎？）答：是在被告當時的租屋處，當時被告租屋處就在德安百貨附近的巷子裡面。」、「（你是在被告的租屋處的房子的哪裡向被告買的？）答：那間房子是套房，第一次在套房裡面交付，第二次是在被告租屋處附近路邊交付。」、「（問你買這二次如何交錢、交貨？）答：二次都是同時一手交錢一手交貨。」、「（你的綽號是否眼鏡？）答：被告都叫我『眼鏡』，我都叫他『 阿忠 』（台語）。」、「（是要跟被告交易毒品才會去找他，或是平時也會去找他？）答：想要買毒品才會去找他。」、「（你之前99年7月6日在臺中縣警察局刑警大隊特偵組辦公室所為第一次警詢筆錄內容，是否均屬實？）答：因為我怕被告被判太重，所以把交易的毒品從海洛因講成安非他命。」、．．「（事實上
99年3月你並無使用安非他命？）答：是的，沒有。」、．．「（為何在這次警詢筆錄，警察都還沒有開始問你向何人購買，購買何種毒品，你就知道開始要編造一個吸食安非他命的情節來為後面鋪陳？）答：我一去，警察就問我藥是向何人買的，我想說安非他命會判比較輕，所以才說安非他命。從我家到豐原警局的路上，警察就這樣問我，我就先想好編好這樣說。」、「（被告租屋處是在德安百貨前面或是後面？）答：德安百貨汽車停車場出入口對面的巷子裡面，復興路左轉那邊，我不知道是什麼路名。」、．．「（請提示通聯譯文並告以要旨，99年3月13日上午10時20分通聯譯文，中間提到阿忠說那個少年仔不知道拿去哪裡，我打給他，你說你打給他看看是不是有，你直接過去就好，請問你說直接過去，是去哪裡？）答：是去被告租屋處的房間裡面，我的意思是說我要去跟被告直接買。」、「（後來99年3月13日這次你有無去與被告交易？）答：有，這次我確定有去跟被告買海洛因。」、「（99年3月13日第一通通聯最後二行，你說你叫他送過來，我三分鐘打給你，你不是說三分鐘要打，為何延遲到一點五十六分才打？）答：我沒有打，我是直接去被告租屋處。」、「（這通通聯裡面，阿忠提到我那個少年仔不知道拿去哪裡，我打給他，換句話說，是否阿忠還要去找那個少年仔，那你如何那麼肯定，你事後去找被告，被告已經回去他的租屋處？）答：我後來沒有打，我就直接去被告租屋處那邊，直接去找他。」、．．「（你後來去了，為何被告又要賣你，你用何方式買到的？）答：我跟他說我身體不舒服，毒癮發作，請他賣我。」、「（他就在他租屋處賣你海洛因？）答：對。」、．．「（第二通你以簡訊說差很多，是否如此？）答：是。」、「（既然你說你怕被抓到，才不再被告家裡吸食，為何你要把吸食的情形，用傳簡訊的方式傳給被告，難道你沒有想到如果被告的電話被監聽的話，你的簡訊內容，也一樣會被蒐證下來，從而證明你有吸食毒品，為何不直接用電話向被告抱怨？答：可能是我打電話給被告，他沒有接聽，我才用簡訊。」、．．「（你剛才提到你跟被告買二次海洛因？）答：是」、「（為何你99年3月13日買的品質不好，還要在99年3月15日再買一次？）答：我想說看再買一次，看品質會不會好一點。」、．．「（如果99年3月13日買的海洛因品質不是很好，那在99年3月15日的二通通聯裡面，那為何你沒有提到上次的海洛因品質不好，這次要改進或是用好一點？）答：這次通聯，我沒有跟他提到這件事。」、「（你在99年3月13日上午10時20分與被告通電話，通話後你就直接去被告租屋處向他買毒品，這是你剛才回答的內容，請你確認你電話10時20分通話結束後，花多少時間到被告租屋處向他拿毒品？）答：我沒有記時間，從我家到被告租屋處的路程大約需要大約二十分鐘至半小時的時間，那天確實有交易，但是我沒有去記詳細時間。」、．．「（你剛才回答說因為身體不舒服，毒癮發作，才去找被告買海洛因，那你那次買的海洛因，施用後能否止癮？）答：可以。」、「（99年3月15日這次購買的海洛因，你施用後，能否止癮？）答：可以，但是時間很久了，我現在無法評斷品質。」、「（關於購買地點，你剛才提到99年3月13日這次是你自己去被告租屋處，在被告房間內與他交易？）答：是的。」、「（第二次是在德安百貨停車場對面巷子裡面哪裡交易？）答：是在德安百貨停車場汽車出入口對面的巷子裡面的被告租屋處附近交易的。」、「（是否指巷子裡面的樓下？）答：就是路邊。」、「（被告住在幾樓？）答：可能是三樓或是四樓，我忘記了。」、．．「（提示99年7月6日14時4分起至14時36分止調查筆錄『見臺中縣警察局中縣警刑大偵四字第099010919號卷第24頁反面─第27頁』，你表示曾向『阿忠』買過兩次海洛因之證述，是否正確？）答：正確。」、「（提示99年7月6日下午5時40分訊問筆錄『見99年度偵字第15794號卷第36─37頁』，你在偵訊時表示於99年3月13日中午及99年3月15日下午1時30分許在德安百貨附近向被告購各買安非他命1000元，是否正確？）答：不正確，我是因為要幫被告脫罪，希望被告判輕一點，才會說是安非他命。」、「（提示100年5月25日上午10時15分訊問筆錄『見100年度偵字第11145號卷第26頁反頁面─27頁反面』，及本院99年度訴字第2611、3399號99年12月17日審理筆錄『見100年度偵字第11145號卷第3頁反面─第5頁』，你證述：你與被告電話聯絡後於99年3月13日、99年3月15日各向被告買1包海洛因價格1000元，是否正確？）答正確。」、「（提示通訊監察譯文報告表1份『見臺中縣警察局中縣警刑大偵四字第099010919號卷第30頁』，這是你向被告購買2次海洛因前後之通聯內容？）答：對。」等語（詳見本院卷第64─69頁），按證人譚元湘就有於附表編號1、2號所示之時、地，各以1000元之代價向被告購買二次毒品海洛因之事實，業已詳述如上。且證人譚元湘二次向被告購買毒品海洛因，均以附表編號1、2號所示0000-000000號行動電話與被告所有門號0000-000000號行動電話通聯後，再行交易，亦有上開門號0000-000000號行動電話通訊監察譯文1份（內容如附件）、通訊監察書1份（見臺中縣警察局中縣警刑大偵四字第099010919號卷第30頁、第31頁）在卷可稽。而上開通訊監察譯文，雖因雙方未明示購買毒品海洛因，無法直接證明被告與上開證人譚元湘是否有確實完成毒品海洛因之交易，惟衡之海洛因屬第一級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知之事實，毒品交易均於隱密下進行，渠等以通訊聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買毒品之說詞，惟依上開證人譚元湘證述有向被告購買毒品海洛因之證詞，並參酌其通訊之內容，足徵上開證人譚元湘證述確有與被告交易毒品海洛因之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。又比對上開通訊監察譯文與證人譚元湘之證述，均有相當之關聯性，足以補強上開證人之證詞，而擔保證人譚元湘前開所稱向被告購買毒品海洛因之真實性。據上事證，足徵上開證人譚元湘證述曾於附表編號1、2號所示時間、地點，與被告相約交易海洛因之證述應屬真實可信。
（二）又證人譚元湘自案發為警查獲後，自始至終均證稱：有於附表編號1、2號所示之時、地，各以1000元之代價向被告購買二次毒品，雖其於他案（即本院99年度訴字第2611號、第3399號被告違反毒品危害條例等案件）之警詢、偵訊筆錄中，證人譚元湘為謀求替被告脫罪，以求輕判而虛偽證述其向被告購買之毒品為甲基安非他命，致被告就附表編號1、2號所示之時、地，各以1000元之代價出售毒品予譚元湘之行為，先由檢察官以被告有販賣第二級毒品甲基安非他命，涉及違反毒品危害防制條例第4第2項之販賣第二級毒品罪嫌起訴，後經本院審理後，依證人譚元湘於審理中自白有將被告販賣品種類海洛因蓄意偽稱為甲基安非他命偽證之事實，且被告於到案後於警、偵訊及審理中一致供述證人譚元湘僅有施用海洛因，伊僅出售海洛因予證人譚元湘，未曾販賣甲基安非命予證人譚元湘，經本院刑事庭採信認被告之供詞，認於附表編號1、2號所示之時、地，被告係各以1000元之代價出售毒品海洛因予證人譚元湘，而非販賣甲基安非他命予證人譚元湘，乃就被告遭起訴販賣甲基安非命部分為無罪諭知；而檢察官乃就證人譚元湘前開偽證部分起訴，並經本院判決確定，分別有本院99年度訴字第2611號、第3399號刑事判決一份、本院100年度訴字第1753號刑事判決一份在卷可稽，更明證人譚元湘前述證述內容可採。
（三）雖被告於本院審理中一再否認有犯罪事實欄所載之犯行，辯稱：起訴書所載之日期，伊未與證人譚元湘見面，沒有販賣海洛因予譚元湘云云，惟被告於前案（即本院99年度訴字第2611號、第3399號）之偵、審訊中分別供稱：「（你有無販賣毒品 賴建元 、譚元湘、 蔡秉修 、 王百祿 、戎小海、 洪州全 、 李勝城 、 張國基 等人、 黃竣達 、 林瑞盈 ？）答：．．譚元湘我賣給他海洛因，從沒有賣給他安非他命；．．．」（見99年度偵字第15794號卷第94頁反面至第95頁）、「（對販賣第一級、第二級毒品部分有何意見？）答：我從來沒有賣過第二級毒品，我只有賣過一級毒品，我只賣過海洛因給蔡秉修及潭元湘，．．」（見99年度蒞字第7970號卷第14頁反至第16頁）；「（你販賣譚元湘二次毒品之時間、地點、販賣金額？）答：我只有拿過一次錢，另一次是他沒有帶錢．．．」等語（見99年度蒞字第7970號卷第22頁至第26頁，本院99年度訴字第2611號卷準備程序筆錄），被告一再供明證人譚元湘僅有施用海洛因惡習，其販賣予證人譚元湘之毒品種類為海洛因而非前案起訴書所指之甲基安非他命，核與證人譚元湘於前案審理中所為證述情節，及於本院審理中所為證述情節大致相符，且於本院審理中，經提示被告99年9月2日下午3時33分檢察官訊問筆錄（99年度偵字第15794號卷第94頁反面至第95頁），訊問被告「（你供述：譚元湘我賣給他海洛因，從沒有賣給他安非他命，是否正確？），被告亦供述：「我之前有賣過他．．時間我忘記了．．」，被告亦再次供承有販賣海洛因予證人譚元湘，僅時間不復記憶，更明證人譚元湘證述其確實有向被告購買海洛因之證述，應非誣攀被告之言。按被告如未有出售海洛因予證人譚元湘，其大可直言否認，何需為不利於己之自白？足見被告自白販賣予證人譚元湘之毒品為海洛因，而非甲基安非他命，應屬真實可採，被告事後翻異前詞，應屬卸責之詞，委無可採。
（四）另證人譚元湘於被告前案（即本院99年度訴字第2611號、第3399號被告違反毒品危害條例等案件）之警、偵訊中，為期被告受較輕之刑罰而將其於事實欄所載時、地，向被告購賣之毒品種類海洛因，於供述及證述中蓄意偽稱為甲基安非他命，以期誤導法院對被告販賣毒品種類之認定，惟因被告於前案偵、審中，一再自白證人譚元湘只施用海洛因，其販賣予證人譚元湘之毒品種類為海洛因而非甲基安非他命，證人譚元湘事後乃於審理中坦承偽證，而受刑事訴追並遭判處偽證罪刑確定，顯見證人譚元湘與被告交情非淺；又證人譚元湘亦到庭結證，其除向被告購買海洛因外，亦曾向被告借款5,000元，此亦為被告所供承，更明證人譚元湘與被告交誼甚篤，否則其豈會甘冒偽證刑事處罰之危險，而蓄意為被告開脫販賣第一級毒品罪刑之追訴；再參諸被告於警訊中一再供述，「他（即譚元湘）每天都去我家裡」、「他（即譚元湘）也沒有吸食安非他命，他是施用海洛因的。」、「（你與譚元湘有無仇怨？有無債務關係、或金錢上之糾紛？）答：都沒有。」等語（見臺中縣警察局中縣警刑大偵四字第099010919號卷第6頁至第7頁）、更明被告與證人譚元湘於案發前並無仇隙，且素有往來，交情非淺，被告事後改稱，其與譚元湘有所恩怨，證人譚元湘蓄意誣攀，實無可採。至於證人譚元湘於99年3月13日向被告所購之海洛因品質不佳，本欲以電話向被告客訴，惟因無法與被告聯繫，乃以簡訊向被告抱怨，業經證人譚元湘到庭結證甚明，並有通聯譯文一份在卷可參，按證人譚元湘與被告交好，並向被告購買海洛因，其既已向被告客訴反應完畢，其於99年3目月15日急需海洛因施用，再向被告承購海洛因，不一再舊事重提，顯屬正常，辯護人辯稱：證人譚元湘事後99年3月15日再向被告承購海洛因，於通聯中未再向被告抱怨前次購海洛因品質不佳，與常情不符，尚難遽採。至於被告二次於犯罪事實欄所載地點販賣海洛因予證譚元湘之事實，業據證人譚元湘到庭結證甚明，雖起訴書依證人譚元湘偵訊供述，記載被告販賣地點為臺中市○○ 路德 安百貨前，惟臺中市德安百貨四面臨路，其面臨最大道路確為臺中市○○路，一般人談驗及臺中市德安百貨地點，均以臺中市○○路德安百貨稱之，本件被告第一次販賣海洛因予譚元湘之地點為其於臺中市○區○○路4段220巷5弄7號4樓之4租住處，確在臺中市德安百貨附近，而被告第二次販賣海洛因予譚元湘之地點在臺中市○區○○路復興路德安百貨停車場汽車出入口對面某巷子路邊，亦在臺中市德安百貨附近，證人譚元湘於偵訊中亦供稱，其係在臺中市德安百貨附近向被告購買毒品，檢察官依譚元湘所供述之相對位置於起訴書記載被告販賣毒品海洛因之地點為臺中市德安百貨前，並無礙本件被告販賣毒品地點之認定，辯護人辯稱：證人譚元湘所供述被告販賣海洛因之地點與起訴書載為臺中市德安百貨前，前後供述不一，尚無可採，併此敘明。
（五）按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號判決意旨參照），可知毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，均係構成販賣毒品海洛因罪之重要核心行為。又衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，而販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，買賣之價格，又可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因量微價高，且為政府嚴格查緝之違禁物，販賣海洛因為最輕本刑為無期徒刑之重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。從而，被告與證人譚元湘間，既有交易海洛因之事實，此經調查屬實，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，並依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，而無端平白交付毒品之理，是被告應有營利之意圖甚明。故，被告為附表編號1、2所示之犯行確均係基於意圖營利之販賣海洛因犯意所為，要屬明確。
（六）綜上，本案事證已臻明確，被告陳東源分別於附表編號1、2所示時間、地點，有販賣海洛因之犯行，均洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：
（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不得非法販賣、持有或轉讓。核被告就附表編號1、2所示之各次行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又被告就附表編號1、2所示之各次販賣海洛因前，持有海洛因之低度行為，分別為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）又按刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行時，已刪除第56條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。故在刑法修正施行後，有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則上均應一罪一罰。至於所謂接續犯，雖在刑法之評價上僅認為成立一罪，然必須數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。又刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於接續犯或集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實施，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰（參照最高法院96年度台上字第3531號判決意旨、97年度台上字第345號判決意旨）。本案依本院認定之事實，被告分別於如附表編號1、2所示之時間、地點販賣海洛因之犯行，其販賣海洛因之時間、地點並非一致，每次行為在時間差距上可以分開，足認其主觀上難認出於一次決意，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，修法後應認為數罪之評價，始符合刑罰公平原則。是被告就如附表編號1、2所示販賣第一級毒品之犯行，其犯意各別，犯罪時間互異，各次行為分別獨立，應予分論併罰。
（三）被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第863號判處有期徒刑7月確定，並於98年1月22日徒刑期滿執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第一級毒品罪，均為累犯，除死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分則應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
（四）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」又所謂自白，乃犯罪嫌疑人或被告對自己犯罪事實之全部或一部為肯定之供述之謂，其供述之方式不以主動陳述犯罪事實之全部或一部為限，即使在偵查或審判中，於接受有偵查犯罪或審判職務之公務員就其涉及之犯罪事實訊問時，被動為承認該犯罪事實之意思表示者，亦不失為自白（最高法院97年度台上字第2119號判決意旨參照）。又依毒品危害防制條例第17條第2項規定之立法理由「為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增列第二項規定」，依上開說明，本條項係為使案件儘速確定，鼓勵被告早日自新，並節省司法資源，苟被告於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件」（最高法院99年臺上字第630號、100年臺上字第3692號判決意旨參照）。
本件被告遭查獲後，旋即一再供明證人譚元湘僅施用海洛因，伊僅出售海洛因予譚元湘，從未出售甲基安非他命予譚元湘，已始前述，惟因證人譚元湘為圖使被告受較輕刑罰判決，乃於前案警、偵訊中一再偽稱其於附表編號1、2所示時、地，向被告二次購之毒品種類為甲基安非他命，致檢察官誤信其證詞，認被告於附表編號1、2所示時、地，二次出售證人譚元湘之毒品種類為甲基安非他命，並據以起訴，被告於前案審理中仍供稱：其僅出售海洛因予證人譚元湘，未販賣甲基安非他命予證人譚元湘，後證人譚元湘於前案審理中證承其於警、偵訊中，為圖使被告受較輕刑罰判決，乃一再偽稱其於附表編號1、2所示時、地，向被告二次購之毒品種類為甲基安非他命，致檢察官誤信其證詞而起訴（即本院99年度訴字第2611號、第3399號被告違反毒品危害條例等案件），被告就其遭起訴販賣安非命予證人譚元湘部分乃獲判無罪，而證人譚元湘偽證部分亦遭起訴判刑確定，今檢察官依被告於前案之警、偵訊及審理中自白之供詞，據以起訴被告於附表編號1、2所示時、地，二次出售毒品海洛因予證人譚元湘，雖被告於本案審理中否認前詞，然被告於其遭查獲後之偵、審程序均一再自白販賣予證人譚元湘之毒品為海洛因，僅因檢察官誤信證人譚元湘偽證之詞，而以被告販賣甲基安非他命予證人譚元湘之事實起訴，此乃檢察官偵查起訴疏漏，審諸前述毒品危害防制條例第17條第2項規定之立法理由，被告就其所為犯行，既於前案（即本院99年度訴字第2611號、第3399號被告違反毒品危害條例等案件）偵查及審判程序中均曾自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的，否則其權益將因檢察官偵查起訴疏漏而受影響，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，被告既曾在審理其犯行之偵、審程序中，自白其販賣毒品海洛因之犯行，在檢察官起訴誤引罪名之特別狀況，於被告獲判無罪，而檢察官依據正確罪名更行起訴下，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。基上，被告就其於附表編號1、2之犯行，曾於偵查及本院審理程序中（即本院99年度訴字第2611號、第3399號被告違反毒品危害條例等案件）均自白犯罪，有前述偵訊筆錄及本院審理筆錄在卷可稽，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應就被告上開所犯販賣第一級毒品之犯行，均減輕其刑，並均先加重後減輕之（法定刑為死刑、無期徒刑部分則僅予以減輕其刑）。
（五）再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告就附表編號1、2所示販賣海洛因之犯行，其販賣次數非多僅為2次，且均屬小額交易，其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，更無向購買毒品之人積極催討交易款項，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一級毒品維生之販毒集團重大，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣第一級毒品之行為對社會整體侵害之程度尚非鉅大，則被告所犯販賣第一級毒品罪，其最輕法定本刑為無期徒刑，本院依其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，以其所犯之罪之最低法定刑為無期徒刑而言，縱使量處法定最低刑度之無期徒刑，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，爰依刑法第59條之規定，就被告販賣第一級毒品罪，均予以酌量減輕其刑，並均依法遞減之。
（六）爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，多次販賣海洛因及甲基安非他命，且無償轉讓海洛因、甲基安非他命供他人施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，及被告不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣第一級毒品獲利，犯罪動機不良，且其於本院審理時固翻異前詞，惟念其犯後於偵查中及審理時（即本院99年度訴字第2611號、第3399號被告違反毒品危害條例等案件）曾坦承犯行，及其販賣毒品之次數、所得等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
四、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年度臺上第2743號、95年度臺上字第305號判決意旨參照）；又按，行動電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物(最高法院97年度臺上字第1952號、第2230號判決意旨參照）。另金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度臺上字第5227號判決參照），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。據此，（一）未扣案搭配門號0000000000號行動電話1支（廠牌不詳，含SIM卡1張），係被告所有用以聯繫附表編號1、2號所示販賣海洛因事宜所用（此行動電話部分，因被告另涉販賣毒品案件，亦於本院99年度訴字第2611、3399號刑事判決同為沒收諭知），自應依毒品危害條例第19第1項規定，於被告所犯如附表編號1、2所示販賣第一級毒品罪刑項下分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。（二）又被告各次販賣海洛因所得詳如附表編號1、2所示，上開販賣毒品所得之金額雖未扣案，然亦無證據證明已不存在，且既為被告因犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告如附表編號1、2所示各該販賣海洛因犯行之罪刑項下併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，以被告之財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案業經檢察官吳星瑩到庭執行職務。
中華民國100年12月9日
刑事第十一庭審判長法官王金洲
法官江奇峰法官陳玉聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝明倫中華民國100年12月9日附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬────┬────┬───────┬────┬───────────┐│編│交易時間│交易地點│聯絡方式及交易│毒品種類│科刑主文││號│││方法│及犯罪所│││││││得（新臺│││││││幣）││├─┼────┼────┼───────┼────┼───────────┤│1│99年3月│臺中市東│譚元湘於99年3│海洛因│陳東源販賣第一級毒品，│││13日○○○區○○路│月13日上午10時│1,000元│累犯，處有期徒刑柒年拾│││10時20│4段220巷│20分許，先以門││月。未扣案販賣第一級毒│││分許後至│5弄7號4│號0000-000000││品海洛因所得新臺幣壹仟│││同日13時│樓之4（│號行動電話與陳││元沒收，如全部或一部不│││56分前某│起訴書載│東源所有持用之││能沒收時，以其財產抵償│││時（起訴│為臺中市│門號0000-00000││之；未扣案之行動電話壹│││書誤載為│德安百貨│7號行動電話聯││支（廠牌不詳，含門號０│││99年3月│前）│絡後，在左列時││000000000號│││13日中午││間、地點，由譚││SIM卡壹張）沒收，如全│││12時至13││元湘向陳東源購││部或一部不能沒收時，追│││時許）││買1,000元海洛││徵其價額。│││││因，並由陳東源│││││││現場交付海洛因│││││││，以此方式完成│││││││交易。││││││││││││││││││││││││├─┼────┼────┼───────┼────┼───────────┤│2│99年3月│臺中市東│譚元湘於99年3│海洛因│陳東源販賣第一級毒品，│││15日○○○區○○路│月15日中午1時│1,000元│累犯，處有期徒刑柒年拾│││1時30分│復興路德│15分03秒許，先││月。未扣案販賣第一級毒│││許│安百貨停│以門號0000-000││品海洛因所得新臺幣壹仟││││車場汽車│469號行動電話││元沒收，如全部或一部不││││出入口對│與陳東源所有持││能沒收時，以其財產抵償││││面某巷子│用之門號0987-4││之；未扣案之行動電話壹││││路邊（起│10537號行動電││支（廠牌不詳，含門號０││││訴書載為│話聯絡後，在左││000000000號││││臺中市德│列時間、地點，││SIM卡壹張）沒收，如全││││安百貨前│由譚元湘向陳東││部或一部不能沒收時，追││││）│源購買1,000││徵其價額。│││││ 元海洛因 ，並由│││││││陳東源現場交付│││││││海洛因，以此方│││││││式完成交易。││││││││││││││││││││││││└─┴────┴────┴───────┴────┴───────────┘附件：被告陳東源於99年3月13日上午10時20分至同年3月15日
下午1時30分許，以其所有之手機號碼0000-000000號與證人譚元湘所持用之手機號碼0000-000000號通聯譯文。
┌──────┬──────┬──┬──────┬─────────────┐│2010/3/13│0000-000000│受話│0000-000-000│B： 阿宗 哦。A：嗯。B：現在││上午│││眼鏡│過去有方便嗎？A：我那個少││10：20：00││││年仔不知道拿去那了，我打給││││││他。B：你打給他看看，是不││││││是一定有，有我直接過去就好││││││了。A：有啦，他不是他不是││││││住這裡。B：你問看看，我現││││││在過去剛好。A：他不住這裡││││││，不同路啦。B：他叫他送來││││││過來ㄚ，我三分後打給你。││││││A：好啦。│├──────┼──────┼──┼──────┼─────────────┤│2010/3/13│0000-000000│受話│0000-000-000│宗：跟之前的差很多也連一點││下午││（短│眼鏡│味道也沒有怎麼會這樣？本來││01：56：20││訊）││要去找你退貨可是我吃過了所││││││以就算了!下次再這樣我一定││││││找你退的記得...眼鏡│├──────┼──────┼──┼──────┼─────────────┤│2010/3/15│0000-000000│受話│0000-000-000│B：肚子很餓。A：你在二分鐘││下午│││眼鏡│打過來。B：你聯絡朋友拿過││01：15：03││││去丫。A：等一下要出去啦。B││││││：沒有啦，你出去之前，我││││││跟我朋友餓死了，在等啦。A││││││：現在只有你自已有辦法，二││││││個人要吃我沒辦法啦，你知道││││││意思嗎？B：哦，不然我自已││││││過去。A：好啦。│││││││└──────┴──────┴──┴──────┴─────────────┘