臺灣高等法院高雄分院98年度上訴字第1523號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1523號刑事判決

裁判日期：民國99年01月06日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1523號上訴人即被告丙○○選任辯護人 張永昌 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 蔡陸弟 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第785號中華民國98年9月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第7947號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○販賣第二、三級毒品及乙○○販賣第三級毒品有罪部分暨其所定執行刑部分均撤銷。
丙○○犯附表一所示販賣第二、三級毒品罪，共伍罪，各處附表一所示之刑（含從刑）。應執行有期徒刑玖年，扣案附表三編號③至⑤所示之物均沒收銷燬之；扣案附表三編號⑥至⑨所示之物均沒收；未扣案之販賣第二、三級毒品所得合計新臺幣捌仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○犯附表二所示販賣第三級毒品罪，共拾伍罪，各處附表二所示之刑（含從刑）。應執行有期徒刑捌年，未扣案之販賣第三級毒品所得合計新臺幣肆萬伍仟捌佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之犯罪所得Gucci名牌皮包壹只、LV名牌皮包壹只、Tiffany&Co手鍊壹條及門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、丙○○明知MDMA（即搖頭丸）與甲基安非他命，係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品、愷他命（Ketamine，下稱愷他命）與 硝甲西泮 係（即紅豆）屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品，未經許可，均不得持有（第二級毒品部分）及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二、三級毒品之犯意，以其持用之0000000000號行動電話作為聯絡工具，分別於下列時間及地點，各販賣第二、三級毒品予下列之人：
㈠、丙○○於民國98年2月7日17時7分許，與 黃瑞光 所持用之0000000000號行動電話聯絡，約定在高雄市左營區明誠中學附近，以新臺幣（下同）400元之價格，販賣第三級毒品愷他命予黃瑞光1次，並將愷他命交付黃瑞光及向黃瑞光收取價金400元得逞。
㈡、丙○○於98年2月7日22時32分許，與 吳儀美 所持用之0000000000號行動電話聯絡，約定在高雄市○○路與覺民路口「KISS」KTV，以2,000元之價格販賣4顆第二級毒品MDMA及以500元之價格販賣第三級毒品硝甲西泮20顆，同時販賣該毒品予吳儀美1次，並將MDMA及硝甲西泮交付吳儀美及向吳儀美收取價金合計2,500元得逞。
㈢、丙○○於98年2月7日23時26分許，與 易言瑾 所持用之0000000000號行動電話聯絡，約定在易言瑾位於高雄市○○區○○○路○巷○○號3樓之住處樓下，同時以2,000元、2,000元之價格，販賣5公克之第三級毒品愷他命及不詳數量之第二級毒品甲基安非他命予易言瑾1次，並由易言瑾之友人代為收受毒品，丙○○亦取得價金合計4,000元。
㈣、丙○○於98年2月8日0時4分許，與 林扶昱 所持用之0000000000號行動電話聯絡，約定在高雄市○○路與博愛路口，以800元之價格，販賣2公克之第三級毒品愷他命予林扶昱
1次，並將愷他命交付林扶昱及向林扶昱收取價金800元得逞。
㈤、丙○○於98年2月24日17時20分許，同以上開㈣所示方式，與林扶昱約定在高雄市蓮池潭龍虎塔門口，以800元之價格，販賣2公克愷他命予林扶昱1次，並將愷他命交付林扶昱及向林扶昱收取價金800元得逞。
二、乙○○明知愷他命係屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其所有之0000000000行動電話與甲○○（原名 吳蘭芳 ）持用之0000000000號行動電話聯絡，分別於97年10月1日、10月4日、10月6日、10月10日、10月11日、10月
13日、10月18日、10月21日、10月22日、10月25日、10月27日、10月28日、10月29日、10月30日、11月6日，各以80
0元、800元、800元、800元、800元、800元、1,000元、2,000元、3,000元、5,000元、15,000元、15,000元及Gucci名牌包1只、LV名牌包1只、Tiffany&Co手鍊1條之價格（值），在甲○○位在高雄市○○區○○街○○號住處，販賣第三級毒品愷他命予甲○○共15次，並均將愷他命交予甲○○及向甲○○收取上開販毒價金及抵償之物得逞。
三、經警於98年3月6日16時20分許，在丙○○位於高雄縣○○鎮○○○路○○○巷○號住處執行拘提，經丙○○同意搜索，扣得附表三所示之物品（編號③至⑨以外之物，核與上開販賣毒品犯行無關）；再於同日20時4分許，在乙○○位於高雄市○○區○○路○○巷○號住處執行拘提，經乙○○同意而搜索，扣得與販賣愷他命無關 之愷 他命吸食工具1組、愷他命1小包（驗後淨重0.045公克）、0000000000號行動電話
1支。
四、案經高雄市政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、卷附高雄市立凱旋醫院98年3月25日高市凱醫驗字第9532號濫用藥物成品檢驗鑑定書，係原審法院囑託機關鑑定，並依刑事訴訟法第206條之規定，提出書面報告，自符合同法第
159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之例外，應具有證據能力。
二、證人黃瑞光、易言瑾、吳儀美、林扶昱在警詢中之陳述，係屬審判外之陳述，核無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所列得為證據之例外情形，被告丙○○及其選任之辯護人於準備程序復爭執其證據能力（本院卷第76-77頁），是上開傳聞證據無證據能力。
三、證人黃瑞光、易言瑾、吳儀美、林扶昱、甲○○於偵查中具結後向檢察官所為之證述，證人等均未曾提及檢察官在偵查中有不法取供情事，亦查無該證據作成時有何違法情事，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應適宜為本案之證據而有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。除上開所述外，本判決下列所引用之證據，屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，業經被告、辯護人及檢察官於審理中同意作為證據（本院卷第76-77、105-106頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，亦得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告丙○○、乙○○於本院審理時坦承不諱（本院卷第105、114、126-127、129頁。註：被告丙○○於本院準備程序否認販賣第二級毒品予易言璟，然於審判期日已自白犯行並認罪），且被告丙○○於98年3月7日警詢供稱：我有販賣毒品給一些在岡山及高雄的朋友，..我本身有施用搖頭丸及愷他命習慣，朋友有需要就以市價出售，沒有固定的客戶等語（警卷第14-15頁）；另被告乙○○於
98年4月15日警詢供稱：只有吳蘭芳（甲○○）向我購買過愷他命，我自97年3月開始與吳蘭芳有買賣愷他命，我都親自送毒品到吳蘭芳家裡給她（偵卷第100），並於羈押庭供稱：我賣吳蘭芳毒品1公克600至700元等語（聲羈卷第8頁），足見被告丙○○、乙○○於偵查及審理中均自 白其 等上開販賣第二、三級毒品犯行，且查：
一、被告丙○○販賣第二、三級毒品部分：
㈠、高雄市政府警察局員警於98年3月6日16時20分許，在被告丙○○位在高雄縣○○鎮○○○路○○○巷○號住處執行拘提，經被告丙○○同意搜索，扣得其持有如附表三所示之物品，而附表編號①至⑧所示物品經送往高雄市立凱旋醫院鑑定結果，其中編號①、②部分依序檢驗出含有第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻之成分（以上持有第一、二級毒品部分業經被告丙○○撤回上訴而告確定）；另編號③、④檢驗出含有第二級毒品甲基安非他命成分，編號⑤檢驗出含有第二級毒品MDMA之成分，編號⑥、⑦、⑧檢驗出含有第三級毒品愷他命成分等情，業據被告丙○○供承在卷，並有扣案毒品及高雄市立凱旋醫院98年3月25日高市凱醫驗字第9532號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷第59-60頁、第63-65頁）在卷可稽，此部分事實，堪以認定。
㈡、被告丙○○於98年2月7日，以其持用之0000000000號行動電話與黃瑞光之0000000000號行動電話通話，約定在高雄市左營區明誠中學附近，以400元之價格，販賣愷他命予黃瑞光1次，並完成交易；又於98年2月7日，以0000000000號行動電話與吳儀美之0000000000號行動電話通話，約定在高雄市○○路與覺民路口「KISS」KTV，以2,000元之價格販賣4顆MDMA及以500元之價格販賣硝甲西泮20顆予吳儀美，並完成交易；再於98年2月7日，以0000000000號行動電話與易言瑾之0000000000號行動電話通話，約定在高雄市○○區○○○路○巷○○號3樓，各以2,000元之價格，販賣5公克愷他命及不詳數量甲基安非他命予易言璟，並將上開毒品由在該處等候之易言瑾友人代為收受，並完成交易；復於98年2月8日，以0000000000號行動電話與林扶昱之0000000000號行動電話通話，約定在高雄市○○路與博愛路口，以80
0元之價格，販賣2公克愷他命予林扶昱，並完成交易；另於98年2月24日，以上開方式與林扶昱約定在高雄市蓮池潭龍虎塔門口，以800元之價格，販賣2公克愷他命予林扶昱，並完成交易之事實，業據證人黃瑞光、吳儀美、易言瑾、林扶昱於偵查及原審證述 綦詳 （偵卷第35-36、51、54-55、87-88頁，原審卷第85-92、110-111頁），並有通訊監察譯文（警一卷第10-12、50-61、97-110頁，警二卷第11、26、31頁，外放於證物袋），核與被告丙○○自白之內容相符，足見被告丙○○上開自白核與事實相符。
㈢、又被告丙○○以其持用之0000000000號（下稱Ａ）行動電話，分別與證人黃瑞光、吳儀美、易言瑾、林扶昱等人，各為下列與買賣毒品相關之通話內容：
⒈被告丙○○以0000000000號（下稱Ａ）與證人黃瑞光000000
0000號（下稱Ｂ）行動電話，於98年2月7日17時7分40秒、17時18分51秒、17時33分2秒、21時12分42秒，有下列監聽譯文內容：
B：「你出門了嗎？。」
A：「對！...我到了打給你！」
B：「你不要拖時間。」
A：「我知道，我已經在大順路了。」
B：「我在等紅燈。」
A：「我到了。」
A：「東西O不OK？」
B：「我覺得好像不是很好。」
A：「最近貨色很多都是這樣，我聽說很多都是假的。」
B：「真的？不要調到假的就好了，你除了衣服以外還有沒有黑貓？」
A：「那個沒有。」⒉被告丙○○以0000000000號（下稱Ａ）與證人吳儀美00000
00000號（下稱Ｂ）行動電話，於98年2月7日22時32分1
0秒、98年2月8日0時12分16秒，有下列監聽譯文內容：
A：「我有藍色金字塔大概10來個。」
B：「OK。」
A：「你要全部？」
B：「到了嗎？好啦！⒊被告丙○○以0000000000號（下稱Ａ）與證人易言瑾00000
00000號（下稱Ｂ）行動電話，於98年2月7日23時26分5
1秒，有下列監聽譯文內容：
A：「你要的東西我要先去準備。」
B：「我要什麼？」
A：「你不是要2千還要一個小5，...」
B：「你說還要5分鐘？」
A：「我還要去他說你要的。」
B：「你不會去我家？我朋友在我家，我朋友會下去。」
A：「好。」⒋被告丙○○以0000000000號（下稱Ａ）與證人林扶昱0000
000000號（下稱Ｂ）行動電話，於98年2月7日23時23分36秒、98年2月8日0時4分32秒、98年2月24日17時20分35秒、17時40分6秒，有下列監聽譯文內容：
B：「你要回我電話。」
A：「我在凹子底，我會回你電話。」（以上對話時間：98年2月7日23時23分36秒）
B：「你可不可以到85度Ｃ來，我已經到了。」
A：「我在明誠路。」（以上對話時間：98年2月24日17時20分35秒）
B：「....我想跟你買一些下面褲。」
A：「我已經在高速公路了。」
B：「我們約在蓮池潭。」
A：「好，我馬上過去。」（以上對話時間：98年2月24日17時40分6秒）
A：「....是不是在蓮池潭？」
B：「我在蓮池潭的龍虎塔。」
A：「那我走中華路下去。」而上開各通話內容，均為被告丙○○所不爭執（原審卷第120-1頁)，並有監聽譯文4份附卷為憑（警一卷第105頁，警二卷11、26、31頁，外放於證物袋），且0000000000號行動電話為被告丙○○所使用，亦經被告丙○○於偵查及本院供述明確（偵卷第15-17頁、本院卷第73頁），是依證人黃瑞光、吳儀美、易言瑾、林扶昱於偵查及原審之證述，佐以上開通訊監聽譯文內容，可知被告丙○○就各次販賣甲基安非他命、MDMA、愷他命、硝甲西泮等毒品之交易價格、時間等節，已有約定，並由被告丙○○將交易之毒品交付予購毒者即證人黃瑞光等人，並收取價金甚明，足見被告丙○○上揭販賣第二、三級毒品之犯行，均堪以認定。
二、被告乙○○販賣第三級毒品予甲○○部分：
㈠、被告乙○○於97年10月1日、10月4日、10月6日、10月10日、10月11日、10月13日、10月18日、10月21日、10月22日、10月25日、10月27日、10月28日、10月29日、10月30日、11月6日，以其所有之0000000000號行動電話與甲○○持用之0000000000號行動電話通話，約定毒品交付時間、地點等情，業經被告乙○○坦承在卷（本院卷第73、105、114、
126、129頁），並經證人甲○○於原審證述明確（原審卷第112-116頁），復有亞太行動資料查詢1份（外放於證物袋）在卷可參，且證人甲○○於98年3月8日於警詢證稱：
我於96年9月至97年12月間向綽號「 阿信 」之 黃杏翔 購買愷他命，黃杏翔告訴我他的藥頭是乙○○，後來乙○○突然用0000000000號行動電話打給我，告訴我以後直接找他買藥，雙方開始有買賣愷他命的交易，交易地點都是到我家附近大昌一路或豐年街巷口等語（警二卷第1-4頁）；並於98年4月9日偵查中證稱：乙○○的電話是0000000000號，我的電話是0000000000號。（提示97年10月1日至97年11月7日通聯記錄共16次）如果這段期間乙○○有來我家，都是交易愷他命，1次是800元，後來他說800元太少了，叫我拿5千元或是1萬元等，97年11月7日這次沒有交易毒品，這次是我去文具行買本票去他家簽，前1天（6日）他確實有拿愷他命給我，簽本票那天簽4萬元而已，他叫我寫6萬元還可多拿一點。97年10月1日至97年11月6日這15次（即犯罪事實所載15次），乙○○都有將愷他命交付給我，但錢的部分我是拿家裡的名牌包去抵，讓他拿去變賣等語（偵卷第78-8
0頁）；復於原審證稱：我差不多97年年中快年底開始吸食愷他命，幾乎都買1包，有錢的話就買比較多包，都是跟乙○○拿，不一定多少量，依那時的金錢，1,000元1包，本來1包800元，後來他說要漲價，變成1包1,000元，我差不多1、2天用完後就打電話跟乙○○聯絡。我原先跟黃杏翔（阿信）購毒，因我姐打電話跟他說如果他再幫我拿就要報警，所以我轉向乙○○購毒，最高有2次拿15,000左右，我有時拿名牌包包（LV、GUCCIE等名牌包）或手鍊（ 蒂芬妮 ）抵押，他沒說抵多少錢，就拿1包給我，另有拿過3,000、2,000、1,000、5,000、800元等語（原審卷第112-11
6頁），核與被告乙○○之自白內容相符。可見被告乙○○確有於上開時、地，共販賣15次愷他命予證人甲○○，且甲○○每次向被告乙○○購買之價格，介於800元至15,000元不等，並有以LV、GUCCIE等名牌包及蒂芬妮手鍊折抵購毒價金之情。
㈡、至於證人甲○○每次向被告乙○○購買毒品之價格，參酌證人甲○○於原審證稱：本來是1包800元，後來他說要漲價，就變成1包1,000元，也有2,000元、3,000元、5,000元等，最高有拿到2次15,000元，還有用名牌皮包（GUCCI、LV）、手鍊（Tiffany&Co）抵作價金等語（原審卷第112-
116頁），可知證人甲○○向被告乙○○購買上開15次愷他命，其價金支付方式以：3次交易以皮包或手鍊抵償價金、
2次15,000元、1次5,000元、1次3,000元、1次2,000元、1次1,000元、其餘6次均為800元計算，對被告較為有利，且被告乙○○於本院亦坦承其歷次販售愷他命予證人甲○○之價格（對價），均如上開犯罪事實所載之金額或對價等情（本院卷第105頁），足見被告乙○○於97年10月
1日、10月4日、10月6日、10月10日、10月11日、10月13日、10月18日、10月21日、10月22日、10月25日、10月27日、10月28日、10月29日、10月30日、11月6日，係各以800元、800元、800元、800元、800元、800元、1,000元、2,000元、3,000元、5,000元、15,000元、15,000元、Gucci名牌包1只、LV名牌包1只、Tiffany&Co手鍊1條之價格或對價，在甲○○位於高雄市○○區○○街○○號住處附近，販賣第三級毒品愷他命予甲○○共15次之事實，應可認定。
三、末按毒品係政府公告查禁之違禁物，每因執法機關強力查緝而物稀價漲，倘非具有雄厚資力之人，當無可能隨身自備大量毒品供販售營利，且毒品非具有一定知識及備有相關器具無以製造，一般人尚無從自製毒品出售營利，是以毒品黑市之提供者往往因是否具有暢通之毒品來源而有大盤、中盤、小盤及零售之區別，下游販毒者勢須向上游提供者調取毒品始能遂其販售毒品營利之目的，且非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，毒品又無公定之價格，並可任意分裝、添加其他成份或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為轉讓毒品之可能，況被告等人於於本院已自白上開販賣毒品犯行，為認罪之表示，並坦承具有販賣毒品圖利之意圖，是其等基於營利意圖而為上開販賣毒品之事實，亦可認定。
四、綜上所述，被告丙○○、乙○○上開販賣毒品犯行，均堪認定。本件事實明確，應依法論科。
叁、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、新舊法比較：
㈠、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於98年5月20日修正公布。修正前該條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，其罰金刑之上限自700萬元提高為1,000萬元，茲比較修正前後之規定，自以被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定，較有利於被告等人。
㈡、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於98年5月20日修正公布，修正前該條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，修正為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，其罰金刑之上限自500萬元提高為700元，茲比較修正前後之規定，自以被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定，較有利於被告等人。
㈢、又毒品危害防制條例第17條新增第2項於98年5月20日修正公布，依修正後新增第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」故犯毒品危害防制條例第4條第2、3項之販賣第二、三級毒品罪，若於偵查及審判中均自白者，其無期徒刑或7年、5年以上之有期徒刑法定刑應減輕其刑，是經綜合比較結果，以新法顯較舊法有利於被告等人，自以修正後之毒品危害防制條例第
4條第2、3項及同條例第17條第2項之規定，較有利於被告等人。
二、按甲基安非他命、MDMA（搖頭丸）及愷他命、硝甲西泮（紅豆），分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二、三級毒品，不得非法持有（第二級毒品部分）、販賣。核被告丙○○所為，就犯罪事實㈠㈣㈤係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、犯罪事實㈡㈢係犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二、三級毒品罪。被告乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告丙○○因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○以營利為目的，同時販賣第二級毒品MDMA及第三級毒品硝甲西泮予吳儀美（犯罪事實㈡），並同時販賣第三級毒品愷他命及第二級毒品甲基安非他命予易言瑾（犯罪事實㈢），均係一行為觸犯二罪名，應各論以想像競合犯，並從較重之販賣第二級毒品罪處斷。又被告等人所為上開犯行，犯意各別，行為有異，應分論併罰。
三、原判決關於被告等人販賣第二、三級毒品部分據以論處罪刑，固非無見；惟查：
㈠、按法院對有罪被告之科刑，為符合罪刑相當之原則，以求個案裁判之妥當性，自應就該繫屬之個案依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，使罪刑相當，輕重得宜。查本件第一審判決係審酌被告等人「犯罪後均否認犯行，犯後態度不佳」等一切情狀而量處被告等人有期徒刑2年7月等之刑，而刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，即包含犯人於犯罪後，是否有坦承犯行，足徵有悔悟之意等情狀，本件被告等人於原審判決後，在本院均已坦承犯行，足徵被告等人犯罪後之態度與第一審比較，已然不同。原審未及審酌被告上述犯罪後之態度，以為科刑之衡酌事由，自屬未洽（最高法院88年臺上字第6723號判決意旨參照）。
㈡、又毒品危害防制條例第17條新增第2項於98年5月20日修正公布，新增第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」且經綜合比較結果以新法較有利於被告等人，應以修正後之毒品危害防制條例第
4條第2、3項及同條例第17條第2項之規定論處，原審未及審酌被告等人於本院審理中業已自白犯行，而以修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項論處，未依第17條第
2項之規定減輕其刑，亦有違誤。
㈢、被告丙○○販賣毒品予證人易言瑾之地點位於高雄市○○區○○○路○巷○○號3樓住處樓下，原判決於理由記載為「自由二路6巷31號」（原判決第6頁）；被告丙○○與證人吳儀美之通話時間為「98年2月8日時12分16秒」，原判決於理由內記載為「98年2月8日時12分11秒」（原判決第7頁第7行），均有違誤。又附表三編號⑥扣案之愷他命共75包，原判決認定為70包（原判決第24頁）；附表三編號⑦扣案之愷他命共2包，原判決認定為3包，且重量加總亦有錯誤（原判決第24頁）。
㈣、未扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡），係被告乙○○所申請，為其所有供本件販賣第三級毒品所用之物（詳後述），業經本院認定如前，原判決未予宣告沒收，亦未說明不予沒收之理由，亦有疏漏。
三、被告等人上訴意旨以其等已於偵查及審理中自白犯罪，符合毒品危害防制條例第17條新增第2項於偵查及審判中自白減輕其刑之規定，指摘原判決未予減輕其刑不當，為有理由，且原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決此部分撤銷改判。本院審酌被告等人明知甲基安非他命、MDMA、愷他命、硝甲西泮係毒品危害防制條例列管之第二、三級毒品，危害社會秩序及國人身體健康至鉅，猶販賣營利，欠缺守法觀念，量刑本不宜輕，惟念其等犯後已坦承犯行，尚有悔意，並參酌被告丙○○販賣之次數、販賣之毒品種類包含第二、三級毒品、且販售之對象達4人，另被告乙○○販賣之次數非少，惟所販賣均係第三級毒品、所販賣之對象單一等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並均定其應執行之刑（含從刑）。
四、沒收部分：
㈠、本件扣案附表三編號③至⑤所示被告丙○○持有之物，含有第二級毒品甲基安非他命、MDMA，業經鑑定如前，係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管查禁之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於各該罪名項下宣告沒收銷燬（於最後1次販賣該毒品項下沒收）；因鑑驗耗損之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收；又其包裝袋與毒品本身已難以析離，且無析離之實益，應併予宣告沒收銷燬之。扣案附表三編號⑥至⑧所示之物，均係供被告丙○○販賣之毒品，其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，於各該罪名項下宣告沒收（於最後1次販賣該毒品項下沒收）；其包裝袋均因包覆第三級毒品愷他命而留有殘渣，已與毒品難以完全剝離，且無析離之實益，應將之同視為毒品，均依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；至於鑑驗耗用之毒品愷他命既已滅失，自無庸宣告沒收。扣案附表三編號⑨所示電子秤1台，係被告丙○○所有，並用以秤重及分裝毒品所用，業據被告丙○○供述明確（警一卷第4-8頁），係供犯本罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至未扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告乙○○所有申請，供本件販賣第三級毒品所用之物等情，業據被告乙○○於警詢供述明確（警一卷第90-91、94頁），並有通聯調閱查詢單在卷可憑（警一卷第93頁），復經本院認定如前，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
㈡、又被告丙○○因販賣第二、三級毒品所得財物合計8,500元（計算方式：400＋2,000＋500＋2,000＋2,000＋800＋800＝8,500元）；被告乙○○因販賣第三級毒品所得財物共45,800元〔計算方式：15,000＋15,000＋5,000＋3,00
0＋2,000＋1,000＋（800×6）＝45,800元〕，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告乙○○販賣毒品予證人甲○○所取得之對價財物即Gucci名牌包1只、LV名牌包1只、Tiffany&Co手鍊1條等財物，雖均未扣案，如全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額。
㈢、至被告丙○○所持有附表三編號①、②所示之第一級毒品古柯鹼及第二級毒品大麻等物，核與其上開販賣第二、三級毒品無涉，故不在本件販賣第二、三級毒品罪名下宣告沒收銷燬。扣案附表三編號⑩所示之空夾鏈袋3包，被告丙○○於警詢中自承為其所有，惟係供其外出時裝毒品供其施用所用（警一卷第4-8頁），與其本件販賣毒品犯行無涉，爰不予宣告沒收。扣案附表三編號⑪之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）並非被告丙○○所有，而係案外人 吳水松 所有，有申設電話基本資料調閱查詢單1紙可佐（附於聲監卷），亦不予宣告沒收。扣案如附表三編號⑮所示之玻璃球吸食器8個、被告乙○○所有之愷他命吸食工具1組、愷他命1包（0.26公克），雖分別為被告等人所有，惟其顯係用以施用毒品所用之物，且扣案之愷他命僅有1小包，與單次施用之重量相符，確與被告等人本件販賣毒品之犯行無涉；另扣案如附表三編號⑫至⑭所示之行動電話3支（含門號為0000000000、0000000000、0000000000號之SIM卡各1張），亦無證據證明與被告等人本件販賣毒品之犯行相關，均不予宣告沒收。
肆、被告丙○○所犯持有第一、二級毒品罪（持有附表三編號①②第一、二級毒品部分），及被告乙○○販賣第三級毒品無罪部分（被告乙○○涉嫌於98年1月9日販賣愷他命10公克予丙○○未遂部分），已經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項後段、第11條、第55條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國99年1月6日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官莊松泉法官唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年1月6日
書記官黃琳群附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
┌──────────────────────────────────┐│98年度上訴字第1523號附表一：│├──┬─────────────────────┬─────────┤│編號│被告丙○○宣告刑之主文│相關犯罪事實│├──┼─────────────────────┼─────────┤│一│丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。│犯罪事實㈠│││扣案附表三編號⑨之物沒收；未扣案之販賣第三││││級毒品所得新臺幣肆佰元均沒收，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。││├──┼─────────────────────┼─────────┤│二│丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月。│犯罪事實㈡│││扣案附表三編號⑤（含外包裝袋）之物沒收銷燬││││之；扣案附表三編號⑧（含外包裝袋）、⑨之物││││均沒收；未扣案之販賣第二、三級毒品所得合計││││新臺幣貳仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒││││收時，以其財產抵償之。││├──┼─────────────────────┼─────────┤│三│丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月。│犯罪事實㈢│││扣案附表三編號編號⑨之物沒收；扣案附表三編││││號③、④所示之物（均含外包裝袋）沒收銷燬；││││未扣案之販賣第二、三級毒品所得合計新臺幣肆││││仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財││││產抵償之。││├──┼─────────────────────┼─────────┤│四│丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。│犯罪事實㈣│││扣案附表三編號⑨之物沒收；未扣案之販賣第三││││級毒品所得新臺幣捌佰元均沒收，如全部或一部││││不能沒收時，以其財產抵償之。││├──┼─────────────────────┼─────────┤│五│丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。│犯罪事實㈤│││扣案附表三編號⑥、⑦、⑨所示之物（⑥、⑦均││││含外包裝袋）未扣案之販賣第三級毒品所得新臺││││幣捌佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。││└──┴─────────────────────┴─────────┘┌─────────────────────────────────┐│98年度上訴字第1523號附表二：│├──┬───────────────────────┬──────┤│編號│被告乙○○宣告刑之主文│相關犯罪事實│├──┼───────────────────────┼──────┤│一│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。未扣│犯罪事實㈡│││案之販賣第三級毒品所得新臺幣捌佰元均沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門││││號0000000000號號行動電話壹支（含SIM││││卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。││├──┼───────────────────────┼──────┤│二│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。未扣│犯罪事實㈡│││案之販賣第三級毒品所得新臺幣捌佰元均沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門││││號0000000000號號行動電話壹支（含SIM││││卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。││├──┼───────────────────────┼──────┤│三│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。未扣│犯罪事實㈡│││案之販賣第三級毒品所得新臺幣捌佰元均沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門││││號0000000000號號行動電話壹支（含SIM││││卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。││├──┼───────────────────────┼──────┤│四│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。未扣│犯罪事實㈡│││案之販賣第三級毒品所得新臺幣捌佰元均沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門││││號0000000000號號行動電話壹支（含SIM││││卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。││├──┼───────────────────────┼──────┤│五│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。未扣│犯罪事實㈡│││案之販賣第三級毒品所得新臺幣捌佰元均沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門││││號0000000000號號行動電話壹支（含SIM││││卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。││├──┼───────────────────────┼──────┤│六│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。未扣│犯罪事實㈡│││案之販賣第三級毒品所得新臺幣捌佰元均沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門││││號0000000000號號行動電話壹支（含SIM││││卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。││├──┼───────────────────────┼──────┤│七│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。未扣│犯罪事實㈡│││案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元均沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門││││號0000000000號號行動電話壹支（含SIM││││卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。││├──┼───────────────────────┼──────┤│八│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。未扣│犯罪事實㈡│││案之販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟元均沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門││││號0000000000號號行動電話壹支（含SIM││││卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。││├──┼───────────────────────┼──────┤│九│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。未扣│犯罪事實㈡│││案之販賣第三級毒品所得新臺幣參仟元均沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門││││號0000000000號號行動電話壹支（含SIM││││卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。││├──┼───────────────────────┼──────┤│十│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。未扣│犯罪事實㈡│││案之販賣第三級毒品所得新臺幣伍仟元均沒收，如全││││部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門││││號0000000000號號行動電話壹支（含SIM││││卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。││├──┼───────────────────────┼──────┤│十一│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。未扣│犯罪事實㈡│││案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹萬伍仟元均沒收，││││如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案││││之門號0000000000號號行動電話壹支（含││││SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價││││額。││├──┼───────────────────────┼──────┤│十二│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。未扣│犯罪事實㈡│││案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹萬伍仟元均沒收，││││如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案││││之門號0000000000號號行動電話壹支（含││││SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價││││額。││├──┼───────────────────────┼──────┤│十三│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。未扣│犯罪事實㈡│││案之販賣第三級毒品所得Gucci名牌皮包壹只及門號││││0000000000號號行動電話壹支（含SIM卡││││）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。││├──┼───────────────────────┼──────┤│十四│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。未扣│犯罪事實㈡│││案之販賣第三級毒品所得LV名牌皮包壹只及門號０九││││00000000號號行動電話壹支（含SIM卡）均││││沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。││├──┼───────────────────────┼──────┤│十五│乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。未扣│犯罪事實㈡│││案之販賣第三級毒品所得Tiffany&Co.手鍊壹條及門││││號0000000000號號行動電話壹支（含SIM││││卡）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額││││。││└──┴───────────────────────┴──────┘┌─────────────────────────────────┐│98年度上訴字第1523號附表三：│├──┬─────────────────────────┬────┤│編號│扣案物品│數量│├──┼─────────────────────────┼────┤│①│含有第一級毒品古柯鹼成分之白色結晶粉末（驗前含袋總│2小包│││毛重2.104公克，驗後含袋總毛重2.095公克）││├──┼─────────────────────────┼────┤│②│含有第二級毒品大麻成分之乾葉碎片（驗前含袋總毛重12│34包│││.727公克，驗後含袋總毛重12.59公克）││├──┼─────────────────────────┼────┤│③│含有第二級毒品甲基安非他命成分之圓形錠劑（驗前淨重│105顆│││總30.618公克，驗後總淨重30.197公克）││├──┼─────────────────────────┼────┤│④│含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色結晶（驗前總淨│3包│││重3.637公克，驗後總淨重3.607公克）││├──┼─────────────────────────┼────┤│⑤│含有第二級毒品MDMA成分之圓形錠劑（驗前含袋總毛重│159顆│││56.588公克，驗後含袋總毛重56.319公克）││├──┼─────────────────────────┼────┤│⑥│含有第三級毒品愷他命成分之白色結晶粉末（驗前含袋總│75包│││毛重192.134公克，驗後含袋總毛重192.07公克）││├──┼─────────────────────────┼────┤│⑦│含有第三級毒品愷他命成分之白色結晶粉末（驗前總淨重│2包│││55.103公克，驗後總淨重55.084公克）││├──┼─────────────────────────┼────┤│⑧│含有第三級毒品硝甲西泮成分之白色結晶物（驗前含袋總│682顆│││毛重144.01公克，驗後含袋總毛重143.88公克）││├──┼─────────────────────────┼────┤│⑨│電子秤│1台│││（被告丙○○所有，供其犯本罪所用之物）││├──┼─────────────────────────┼────┤│⑩│空夾鏈袋│3包│││（為被告丙○○所有，但與本案無涉）││├──┼─────────────────────────┼────┤│⑪│門號0000000000號之行動電話（含SIM卡1枚）│1支│││（非被告丙○○所有）││├──┼─────────────────────────┼────┤│⑫│門號0000000000號之行動電話（含SIM卡1枚）│1支│││（與本案無涉）││├──┼─────────────────────────┼────┤│⑬│門號0000000000號之行動電話（含SIM卡1枚）│1支│││（與本案無涉）││├──┼─────────────────────────┼────┤│⑭│門號0000000000號之行動電話（含SIM卡1枚）│1支│││（與本案無涉）││├──┼─────────────────────────┼────┤│⑮│玻璃球吸食器│8個│││（與本案無涉）││└──┴─────────────────────────┴────┘