裁判字號：臺灣南投地方法院91年簡上字第57號民事判決
裁判日期：民國92年11月26日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣南投地方法院民事判決九十一年度簡上字第五七號
上訴人甲○○訴訟代理人 朱文財 律師
熊梓檳 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 張啟富 律師複代理人 林殷世 律師右當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國九十一年十月三十一日本院南投簡易庭九十年度投簡字第四七八號第一審判決提起上訴，本院於九十二年十一月十二日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決廢棄。
確認上訴人就被上訴人所共有坐落南投縣○○鎮○○○段籐湖小段二八之一地號如附圖所示Ａ部分面積零點零壹捌捌公頃土地之通行權存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：如主文第一、二項所示。被上訴人聲明：上訴駁回。
二、上訴人起訴主張：
(一)上訴人為開闢慈照寺八米道路，於民國八十四年八月間，分別與該道路必經之土地所有權人簽立土地無償使用同意書，其中，與被上訴人於同年八月十日簽立之土地使用同意書，僅記載坐落南投縣○○鎮○○○段籐湖小段三О九之三、三二之一地號兩筆土地（下稱三０九之三、三二之一地號土地），事後發現漏簽同小段二八之一（下稱系爭土地）、三О九之一地號土地（下稱三О九之一地號土地），即迅與被上訴人達成使用上述兩筆土地之口頭協議，並補償被上訴人新台幣（下同）一百萬元，由第三人 郭輝雄 簽發發票日八十四年九月十日之同面額支票乙紙交付被上訴人。又系爭土地係被上訴人與訴外人 吳結籐 共有（被上訴人之應有部分為四分之三），上訴人交付之上開一百萬元，因遭被上訴人獨占，吳結籐於八十八年間對南投縣政府訴請除去系爭土地上之柏油路面，該事件吳結籐勝訴確定後，上訴人已另於九十年四月四日與之成立和解並交付三十二萬元。詎被上訴人於九十年五月間，突否認上訴人之通行權，在系爭土地如附圖所示Ａ部分之道路設置路障，拒絕上訴人及其他人通行，且進而破壞已舖設道路之完整，為此依兩造間契約之法律關係提起本訴，訴請確認對系爭土地如附圖所示Ａ部分土地有通行權存在。
(二)上訴人開設慈照寺聯外道路，系爭土地為必經之途，雖兩造所簽之同意書漏載該土地地號，惟依被上訴人同意上訴人開設慈照寺聯外道路之事實，足認被上訴人亦同意上訴人於系爭土地上開設道路通行，否則慈照寺之道路必因系爭土地之阻隔，致無法通行至道路，違反被上訴人簽立上開同意書之本意，此觀諸八十四年間系爭土地開設道路時，被上訴人明知開路之事實，且其於本件自稱系爭土地開設道路，將使其建地變成畸零地，無法使用，惟竟未於開路時及時阻止，反於開路長達六年後始行爭執，益徵其當時確已同意。
(三)被上訴人自認收受一百萬元票款，且該一百萬元並非被上訴人所稱之地上物補償費，亦經原審判決認定，衡之一百萬元並非少數，上訴人不可能無故給付，兩造間必有其合意之原因關係存在，兩造間又僅有道路通行之關係，足見該一百萬元必屬被上訴人同意上訴人通行系爭土地之對價，況證人郭輝雄於原審即證述給付一百萬元之原因為通行系爭土地，苟被上訴人主張該一百萬元另有其他之原因關係，理應由被上訴人就其主張負舉證責任，原審未詳酌上訴人給付一百萬元必有原因及證人郭輝雄之明確證述，不無疏誤等語。
三、被上訴人則以：
(一)依兩造所簽署之土地使用同意書，被上訴人僅同意上訴人使用三О九之三、三二之一地號兩筆土地開闢道路，並未及於系爭土地，兩造就系爭土地之使用，亦未另訂口頭協議。至上訴人交付之一百萬元票款，則係用以支付被上訴人原種植於三О九之三、三二之一地號土地地上物之補償，並非用以補償使用系爭土地，否則，以上訴人就慈照寺闢路所需用地均要求所有權人訂立使用同意書觀之，系爭土地又係被上訴人與吳結籐共有，若當時曾同意提供作為道路用地，當有二人所立使用同意書，為何未見上訴人另行提出，上訴人所指漏列土地之說詞，與經驗法則有違。且證人即系爭土地使用同意書之見證人 吳金興 於原審證稱：簽約當時，有談到補貼乙○○一百萬元等語，足徵該一百萬元係就同意書上所載兩筆土地給予被上訴人之補償，且於簽立同意書時即已提及，並非如上訴人所稱事後發現漏列系爭土地，始與被上訴人口頭約定以一百萬元作為通行系爭土地之對價。
(二)上訴人指稱系爭土地係慈照寺闢設聯外道路必經之途，並據此推論被上訴人曾同意系爭土地設路通行等語，惟此乃依道路行經現況所為立論，然於闢設道路之前，上訴人闢建聯絡道路之行經路線為何，均非被上訴人所得知悉，焉得以上訴人所闢建完成之道路行經系爭土地，遽推斷闢路前兩造就系爭土地確有供作道路通行之意思合致。
(三)證人 曾萬定 、 吳麒麟 、郭輝雄等人之證詞不可採：⑴證人曾萬定就同意書所載三○九之三、三二之一地號土地於闢建道路前是否種植
檳榔樹乙節，初證稱：「係雜林種植摻雜一些檳榔樹」，後改稱：「三○九之三、三二之一土地上沒有檳榔樹。」等語，前後證述不一，其證述之真實性不無可疑。反之，證人 劉其興 、 羅桂英 及吳金興於原審均證稱上開地號土地闢為道路前確遍植檳榔樹，是證人吳麒麟於原審證稱乙○○供開設道路之土地上之前沒有種植檳榔，亦非屬實。
⑵關於兩造所簽土地使用同意書是否「漏載」系爭二八之一地號土地及系爭一百萬
元是否作為通行該二筆土地之對價，證人郭輝雄及曾萬定二人，均表示係事後聽聞上訴人片面轉述，並非親自見聞，其真實性如何不無可疑，自不足據此認定系爭一百萬元係通行系爭土地及三０九之一地號土地之代價。且證人郭輝雄於九十二年六月三日第三度到庭作證時，復改稱：「他（指被上訴人）就說有兩筆土地漏掉因為是建地，必須另外補償，當時我有聽到他這樣說要補償，後來協調說要一百萬元，當時師父及被上訴人還有我都在場」，惟所證與其於原審兩次證稱係單純聽聞自上訴人之說法迥異，委不足採等語置辯。
四、本院之判斷：
(一)本件上訴人起訴主張其為開闢慈照寺八米道路，於八十四年八月十日與被上訴人簽立土地使用同意書，惟其上僅記載三О九之三、三二之一地號土地，漏簽二八之一、三О九之一地號土地，事後迅與被上訴人達成使用包含系爭土地在內之上開兩筆土地之口頭協議，並補償被告一百萬元，由郭輝雄簽發發票日八十四年九月十日、同面額之支票乙紙交付被上訴人，另系爭土地係被上訴人與吳結籐共有，吳結籐於八十八年間對南投縣政府訴請除去系爭土地上之柏油路面，上訴人因之於九十年四月四日與其成立和解並交付三十二萬元，經其同意使用系爭土地等事實，業據提出土地使用同意書、支票及土地使用合約書各一件（以上均影本）為證，被上訴人雖自認與上訴人就三０九之三、三二之一地號土地簽署土地使用同意書及收受上開一百萬元之支票兌領，對於上訴人與吳結籐簽立土地使用合約書之事實亦不爭執，惟否認兩造於簽立土地使用同意書後，曾口頭協議另就系爭土地及三О九之一地號土地約定供作道路使用。是本件主要爭點，乃兩造就系爭土地是否有供作道路使用之口頭協議存在。
(二)經查：⑴被上訴人雖抗辯所收一百萬元係三О九之三、三二之一地號土地地上物之補償對
價，證人劉其興、羅桂英、吳金興於原審亦證稱：三О九之三、三二之一地二筆土地之前有種植檳榔樹等語，吳金興並證稱：簽約當時，有談到補貼乙○○一百萬元等語。然上開土地並未種植檳榔之事實，業據證人即同提供土地開設道路之吳麒麟於原審證述明確，核與證人即系爭土地共有人吳結籐於本院準備程序中證稱系爭土地本來就是空地，沒有耕作過，其祖先在系爭土地上有種檳榔、龍眼樹，後來就沒有去管理，證人曾萬定於原審證稱上開二筆土地並未發放檳榔補償費等語相符。又以兩造土地使用同意書第二項記載：「地上物之補償，以實際折損之數計算（每棵檳榔樹以新台幣一千元計）」，以該標準計算，上開三О九之三、三二之一地號所提供闢建道路之土地上應有一千棵左右之檳榔樹存在，始可能補償達一百萬元。而經原審會同兩造及南投縣竹山地政事務所測量人員現場勘測結果，三О九之三地號（現重編○○○鎮○○段○○○○號）供作道路土地面積為四百六十四點三二平方公尺，而三二之一地號（現重編○○○鎮○○段四六О地號）供作道路土地面積為三百零五點九八平方公尺，且與三О九之三地號道路相鄰土地上大都種植桂竹林等情，有勘驗筆錄與南投縣竹山地政事務所九十一年七月二十六日之土地複丈成果圖附於原審卷可參（原審卷一六三頁），又經原審向南投縣政府函詢辦理土地徵收農作物查估基準，檳榔樹每十公畝（即一千平方公尺）查估標準為三百棵，復有南投縣政府辦理土地徵收農作物查估基準在卷可稽，以上開兩筆土地所占面積總計僅七百七十點三平方公尺，所能種植之檳榔樹應不超過三百棵，自不可能因之領取一百萬元之補償金，可知證人劉其興、羅桂英、吳金興所言與常情不符，並不可信，應以證人吳麒麟、吳結籐、曾萬定之證言為可信。從而被上訴人辯稱該一百萬元為補償檳榔之損失，並不足採。
⑵證人郭輝雄於原審結證：「當時發現有兩筆土地漏登於契約上，一百萬元係補償
此損失，當時被告稱建地係共有由他管理。縣府施工時，被告亦在現場指界」、「漏載二筆係師父（原告）告訴我的。」等語，嗣於本院作證時證述：「．．當時是因為開路開到被上訴人土地，他（指被上訴人）就說有兩筆土地漏掉因為是建地，必須另外補償，當時我有聽到他這樣說要補償，後來協調說要壹佰萬元，當時師父及被上訴人還有我都在場，．．」、「（問：協商時是否知道二八－一地號土地另外有共有人？）知道，但被上訴人說共有人是他的親戚，他會處理，主要是因為指界及施工時被上訴人都在現場，他還在路邊作圍牆及護欄也沒有發生爭議」等語，核其前後所述，關於是否親自聽聞兩造協議由被上訴人提供系爭土地供作道路使用，並補償被上訴人一百萬元乙節，雖有歧異，惟就被上訴人於道路施工時在現場指界並作圍牆護欄等節，則均一致，且對於上訴人於交付系爭一百萬元前後，曾轉述被上訴人有兩筆土地漏登，須另行補償一百萬元之情事，則核與證人曾萬定結證：「（問：八十四年間甲○○有給乙○○一百萬元的事情你是否知道？）知道，是師父告訴我的，說是乙○○有兩筆土地同意書上沒有寫到，乙○○說要一百萬元，是道路開至乙○○的土地他才提出這樣的要求，．．．這件事都是師父付壹佰萬元之前後轉述的，．」等語相符。是證人郭輝雄、曾萬定二人所述，雖無法直接證明兩造已達成使用系爭二筆土地之協議，惟仍足以證明上訴人於八十四年八、九月間交付系爭一百萬元時，即談及兩造間之同意書有漏登土地，因之需補償被上訴人一百萬元之情形。衡諸常情，以當時兩造對系爭土地之通行爭議尚未發生，倘其間並無所謂漏登土地及另行協議補償之情事，上訴人應不可能於當時即預見日後兩造將行爭訟，而預對證人兩人作不實之表述，其理應明，是依證人郭輝雄、曾萬定二人所證情節，堪認兩造於八十四年八、九月間即就系爭兩筆土地之使用進行協議，且該協議與交付系爭一百萬元相關，參諸被上訴人自認收受系爭一百萬元，但無法合理解釋收受該筆票款之原因關係為何，益徵上訴人主張該一百萬元係被上訴人提供系爭土地通行之對價，應屬非虛。
⑶又被上訴人於本件道路施工時，在現場指界並作圍牆護欄乙節，迭經證人郭輝雄
結證如前，此情雖為上訴人否認，惟參諸被上訴人於本院自陳：在開路期間吳結籐的父親出面說有用到二八之一地號土地，伊才知道等語，顯見被上訴人於開路時即知悉系爭道路將使用到系爭二八之一地號土地，故其辯稱不知上訴人開路路逕云云，與事實有間。被上訴人於開路之初既已知悉使用到系爭土地，該土地又屬建地，經濟價值較高，其持分又達四分之三，衡情其若未同意被上訴人使用，應會即時阻止或要求補償，斷無於道路使用近六年後，始提出異議之理。
⑷上訴人雖另抗辯：若被上訴人曾同意提供系爭土地作為道路用地，為何未見上訴
人另行提出同意書或協議書，上訴人所指漏列之詞，與經驗法則有違等語。然以系爭土地共有人吳結籐於系爭道路修築完成後，曾向被上訴人查問系爭道路由何人開設，被上訴人當時未明示，且未告知其亦簽有土地使用同意書及收取一百萬元票款之情事，此情經證人 吳結藤 證述在卷，被上訴人並自承因認所使用之土地皆其耕種，所以未告知吳結籐等語，顯被上訴人並不願共有人知悉兩造協議情事，此參以被上訴人原審訴訟代理人 吳育錦 於原審九十年十二月十日第一次履勘現場時陳稱：「當時對造稱建寺廟要借道通行，我方同意其通行。系爭土地原係我父親與吳結籐父親所共有，為尊重其意見而未列入契約中」益明，兩造所以未另簽立同意書，即出此故，尚與常情無違，難據此為有利於被上訴人之認定。
⑸本件衡之上訴人於八十四年八、九日間交付系爭一百萬元前後，即曾向證人郭輝
雄、曾萬定述及兩造同意書漏列系爭土地，另與被上訴人協議補償，並囑證人郭輝雄代為簽發支票給付一百萬元，被上訴人自認收受系爭一百萬元票款，卻無法合理解釋上訴人交付該高額款項之原因為何，復綜觀被上訴人於八十四年間開路時，即獲悉系爭二八之一地號土地為系爭道路所使用，卻於施工當時未表異議等情狀，堪認上訴人主張兩造間已就系爭土地之使用達成口頭協議，並以一百萬元為使用對價，應堪採信。
(三)上訴人主張兩造就系爭二八之一土地之使用達成口頭協議，既為可信，而其與二八之一地號土地共有人吳結籐，亦於九十年四月四日成立和解，經吳結籐同意使用通行系爭土地等情，亦如前述，上訴人既經系爭土地全體所有權人同意使用，自有通行系爭土地之權能。
五、綜上所述，本件上訴人請求確認其就系爭土地如附圖所示Ａ部分面積零點零一八八公頃土地之通行權存在為可採，應予准許。原判決駁回上訴人之請求，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢應改判如主文第二項所示。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十一月二十六日
臺灣南投地方法院民事庭
審判長法官呂太郎法官廖健男法官林美玲右為正本係照原本作成不得上訴中華民國九十二年十一月二十六日
書記官王淑珍