臺灣高等法院臺中分院111年度上訴字第1524號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第1524號刑事判決

裁判日期：民國111年08月25日

裁判案由：違反藥事法

臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第1524號上訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告張秀甄上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣彰化地方法院110年度訴字第1093號中華民國111年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第14159號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本院審判範圍之說明：㈠上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正
後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。可見上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」（包括宣告刑、執行刑）、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實及所犯罪名係絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上不再實質審查下級審法院所認定之犯罪事實，亦即應以下級審法院所認定之犯罪事實，作為審認其所宣告之「刑」、「沒收」、「保安處分」是否違法不當之判斷基礎。
㈡本案係由檢察官提起上訴，被告張秀甄（下稱被告）則未於
法定期間內上訴。依檢察官上訴書及於本院蒞庭時所陳之上訴範圍，已表明係因原判決未依累犯規定加重其刑，顯有違誤而提起上訴（見本院卷第9至10、39頁）。足見檢察官之上訴意旨已明示僅就原判決所宣告之「刑」(即刑之加重事由)部分提起上訴，依前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審查。至於原判決關於犯罪事實、沒收之認定，則不在檢察官明示上訴範圍之列，即非本院之審理範圍。是本院自應以原判決所認定之犯罪事實為前提，據以衡量檢察官針對「刑」(即刑之加重事由)部分不服之上訴理由是否可採，合先敘明。
二、原判決所認定之犯罪事實：被告明知甲基安非他命係第二級毒品，亦屬藥事法所規定之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥及第二級毒品之犯意，於民國110年8月12日21時6分許，使用0000000000號之行動電話與持用0000000000號行動電話之 汪文村 連絡後，在汪文村址設彰化縣○○市○○路000號住處內，無償提供甲基安非他命些許(可供1次之微量，無證據已達10公克)，給汪文村施用而轉讓之。
三、關於法定刑(即論罪)及處斷刑(即刑之加重減輕)部分：㈠被告無償轉讓甲基安非他命給汪文村之行為，數量甚微僅能
施用1次，而無證據證明已達淨重10公克，且其無償轉讓之對象汪文村為成年人，亦非孕婦，而無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條之加重事由，故其轉讓甲基安非他命之行為，應適用較重的藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告
所犯之轉讓禁藥罪，因藥事法並無持有禁藥罪之不法構成要件，然甲基安非他命仍屬第二級毒品，不得非法持有，雖轉讓部分依藥事法論處，但轉讓前之持有行為，仍成立毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，是於轉讓禁藥罪之情形，被告於轉讓禁藥前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，自仍應為轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告於偵查及審理中均自白本案轉讓禁藥犯行，應依毒品危害防制條第17條第2項規定減輕其刑。
㈣是否適用累犯規定加重其刑之說明：
⒈被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院
以104年度簡字第1104號判決判處有期徒刑3月確定；又因藥事法案件，經同法院以104年度簡字第321號判決判處有期徒刑6月；再因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以104年度簡字第1733、1799號、105年度簡字第16號判決合併判處應執行有期徒刑8月確定。上開各案件接續執行，於106年1月18日縮短刑期假釋出監，並於同年2月25日縮短刑期期滿視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及執行案件紀錄表在卷可參。被告於上開有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應構成累犯。
⒉被告有前述構成累犯之事實，並有刑罰反應力薄弱之情，業
經檢察官於本院審理時具體指明，並主張應依累犯規定加重其刑（見本院卷第41、42、43至46頁）。本院審酌被告於上開前案所受徒刑接續執行完畢後，仍未能記取教訓，再為本案犯行，足見其對刑罰反應力薄弱，具有特別之惡性，縱因此加重其本案所犯之罪的刑度，亦不致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形，依前揭說明，自應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⒊被告有上開刑之加重及減輕事由，應依法先加重再減輕之。
四、本院上訴駁回之說明：㈠被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主
張並具體指出證明之方法後，經法院進行調查與辯論程序，方得作為是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。而累犯資料本屬於犯罪行為人之品行事項，法院自得就被告可能構成累犯之前科資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該構成累犯之前科資料如已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當(最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照)。經查，檢察官於起訴書中雖有指明被告構成累犯之前科事實，但僅於起訴書犯罪事實欄空泛記載：「(…並於同年2月25日縮短刑期執行完畢。)『猶不知悔改』」等語；而起訴書證據並所犯法條欄亦僅說明「…5年以內故意故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定酌情加重其刑。」另於原審審判期日為科刑辯論時，亦僅表明：「(法官諭知請雙方就量刑為辯論並對科刑表示意見)檢察官答：請依法處理。」等語(見原審卷第146頁)。顯見檢察官並未敘明被告何以應依累犯規定加重其刑之理由，難認已就被告應依累犯規定加重刑責部分，盡其舉證之責，原審未依刑法第47條第1項累犯規定加重被告之刑責，而將被告構成累犯之前科紀錄列為刑法第57條第5款之量刑審酌事由，依當時訴訟程序進行之程度，並無調查未盡之違誤。
㈡原審雖未及審酌檢察官已於本院審理時具體指明被告應構累
犯之事實，並說明應依累犯規定加重其刑之理由。然原審已將被告構成累犯之上開前科紀錄列為「犯罪行為人之品行」的審酌事項(見原判決第3頁第9、10行)，復敘明：被告於前案執行完畢後，非但未能遠離毒品，竟再犯本案轉讓禁藥罪，助長毒品之散播，自應嚴予以非難，然考量其犯後坦承犯行，犯後態度非差，及其犯罪之動機、目的、手段、轉讓毒品之數量、無償提供毒品予他人所造成之危害程度；兼衡被告自述高中肄業，目前待產所以無業，之前做服務業，月收入2萬多元，離婚有2子，由前夫撫養，現懷孕中，不知道尚未出生的小孩是否需其扶養，要看小孩的父親要不要，不需扶養父母等一切情狀等理由，而量處被告有期徒刑6月。顯見原審已將被告構成累犯之前科紀錄，列為科刑之審酌事項，並綜合考量其他量刑因子而予以充分評價，其量刑確已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，依上開說明，基於重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當。
㈢綜上所述，原審認被告罪證明確，並已將構成累犯之前科紀
錄列為刑法第57條第5款之量刑事由，並予以充分評價，已詳如前述。檢察官上訴意旨雖以：本案檢察官於起訴書中已有主張被告應論以累犯，且敘明被告係於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意故意再犯本件有期徒刑以上之罪，足認其刑罰適用性薄弱且有特別惡性，因此有加重其刑之必要，並非僅有空泛檢附「前案紀錄」而未據以說明，原審未依累犯規定加重法定刑，容非妥適等語，指摘原判決不當。然檢察官並未具體說明「被告何以應依累犯規定，加重其刑之理由」已如前述，檢察官仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，不待其陳述，逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官陳詠薇提起公訴，經檢察官吳皓偉提起上訴，檢察官謝謂誠到庭執行職務。
中華民國111年8月25日
刑事第四庭審判長法官蔡名曜
法官黃玉琪法官邱鼎文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官陳妙瑋
中華民國111年8月25日