裁判字號：最高法院86年台非字第181號刑事判決
裁判日期：民國86年06月19日
裁判案由：傷害
最高法院刑事判決八十六年度台非字第一八一號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告傷害案件，對於台灣高等法院中華民國八十六年三月二十七日第二審確定判決（八十六年度上易字第一四九四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十五年度偵字第一一七六二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於訴訟程序違背法令部分撤銷。
其他上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按審判期日，應傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人。為刑事訴訟法第二百七十一條所明定。本件被告因犯傷害等罪，經第一審法院判處罪刑之後，於法定期間內提起上訴，並經選任 黃金源 律師為第二審辯護人。其委任狀且經第一審法院併同原案全卷送請原審審判。原審於本年三月十二日定期同月二十五日審理，竟未通知辯護人黃金源律師到場為被告辯護即逕行辯論終結並於同月二十七日判決。揆諸首開規定及貴院四十九年（四十三年）台上字第一三五六號判例，顯屬違誤。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法律違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令。有司法院大法官會議釋字第一八一號解釋可資遵循。本件被告於提起第二審上訴後，於本年三月六日補提上訴理由狀，該狀經第一審法院於同月十四日送達原審。其內容略稱：告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。不能專憑告訴人之指訴，即認定被告涉案。然告訴人 吳玉英 等指控被告涉案，全係挾怨報復，以求自保。被告實未涉案，當時確有多人在場，請傳證人 黃勝水 、 林綢妹 、 吳美卿 三人，了解事實本末，查證被告究竟有無涉嫌云云。而本件第一審判決認定被告犯傷害等罪所憑之證據，除告訴人之指述外，被告則自始否認犯罪，僅承認曾經罵 陳某 ，有『意圖要打陳某。』則被告請求傳喚當時在場之黃勝水等以了解事實本末，查證被告究竟有無涉案，即非無理，而有予以調查之必要性。原審既未予以調查，又未以裁定駁回其請求，復未於判決時敘明不予調查之理由，依前開解釋意旨，自屬不合。又判決不適用法則或適用不當者為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。刑法上之牽連犯，係以犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪，亦即二個以上之行為，有方法結果之關係者，始克構成。故必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連關係之可言。依本件第一審判決所確認之事實，被告係先以加害生命之事，恐嚇吳玉英稱：『你要死了，你不是人，我要你的命，我要你的命』。而後以傷害之犯意毆打 陳昌銘 。又以加害生命、自由之事恐嚇在場圍觀之人稱：『誰敢上來阻止我殺他，我就要誰的命。』在接續傷害陳昌銘時，又對於圍觀者稱：『這個人（指陳昌銘）我要他死了』。迨陳昌銘於被告以木塊丟擲時閃避逃脫時，被告自後追趕，又恐嚇稱：『你們給我滾開，不准給我上山，給我看到，就要你們的命』。是被告之恐嚇行為並非傷害陳昌銘之方法行為，其傷害行為，亦非恐嚇行為之結果。二者根本不具牽連關係，該判決竟論以牽連犯，從一重之傷害罪處斷，其法則之適用，顯屬不當。案經被告上訴，原判決不予撤銷改判糾正，竟為上訴駁回之判決，同屬違法。案經確定，對被告各有利與不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴以資救濟並予糾正。」本院按：審判期日應傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人，刑事訴訟法第二百七十一條定有明文。此項規定，依同法第三百六十四條，應為第二審法院所準用。本件被告因傷害案件，不服第一審判決提起上訴，並於民國八十六年二月二日選任黃金源律師為第二審辯護人，有委任狀附卷可稽（見原審卷第八頁），乃原審法院指定八十六年三月二十五日為審判期日，竟未通知該辯護人到庭辯護，而逕行判決，其所踐行之訴訟程序，自屬於法有違。案經確定，非常上訴執此指摘，為有理由，應由本院將其訴訟程序違背法令部分撤銷，以資糾正。又按：㈠依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，固經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋釋明在案。惟按刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，苟非上述情形之證據，未予調查，本不屬上開第十款之範圍，縱其訴訟程序違背法令，惟如應受同法第三百八十條之限制者，既不得據以提起第三審上訴，自亦不得為非常上訴之理由，司法院大法官會議釋字第二三八號解釋，亦闡釋甚明。經查本件原判決引用第一審判決書所載之事實，認定被告犯傷害及恐嚇危害安全罪，並維持第一審依牽連犯之規定，從一重論處傷害罪刑之判決，業已敍明係以告訴人吳玉英、陳昌銘之指訴暨告訴人陳昌銘受傷之照片及驗傷診斷證明書，並參酌被告於警訊時供承其曾責罵告訴人陳昌銘及意圖毆打陳昌銘等情，為其所憑之證據及認定之理由。至被告於八十六年三月六日固曾具狀請求原審傳喚證人黃勝水、林綢妹、吳美卿等人，證明伊等於案發時目擊之情形（見原審卷第十五頁），而未據原審傳訊各該證人，惟被告於八十六年三月二十五日原審審判期日調查證據完畢前，經審判長詢以尚有何證據調查時，被告已答稱：「無」，有該審判筆錄可按（見原審卷第二十五頁），且取捨證據、認定事實本屬事實審法院之職權，原判決既已援用其調查所得之證據，闡述得心證之理由，經核又與證據法則尚無違背，是其縱未調查上開證據，又漏未於判決內說明不為調查之理由，因於判決不生影響，尚不得據以提起非常上訴。㈡非常上訴審應以原確定判決認定之事實為基礎，以審查原確定判決有無違背法令，此觀刑事訴訟法第四百四十五條第二項準用第三百九十四條第一項之規定，即可明瞭。本件原確定判決係認定被告基於概括犯意，連續多次出言恐嚇告訴人吳玉英、陳昌銘及當時圍觀之人等，並傷害告訴人陳昌銘，其中恐嚇圍觀者部分，係恫稱：「誰敢上來阻止我殺他（指陳昌銘），我就要誰的命」等語，使眾人心生畏怖不敢阻擋被告追打陳昌銘等情。則依此認定，被告恐嚇危害圍觀者安全之犯行，應係為遂行其傷害陳昌銘之目的，原判決以二罪之間有方法結果之牽連關係，認應從一重之傷害罪處斷，即無不合。綜上說明，非常上訴意旨指摘原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令部分，尚難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第二款、第四百四十六條，判決如
主文。中華民國八十六年六月十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官林文豐法官邵燕玲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年六月二十六日