臺灣高等法院107年度再字第1號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年再字第1號刑事判決

裁判日期：民國107年08月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度再字第1號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告楊建業選任辯護人趙元昊律師
林詠嵐律師 黃重鋼 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國104年12月17日所為104年度重訴字第18號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度毒偵字第2199號、104年度偵字第12271、12422號），提起上訴，本院於105年3月24日以105年度上訴字第117號判決後，最高法院於105年9月8日判決駁回被告上訴而確定（105年度台上字第2268號判決），被告聲請再審，經本院以106年度聲再字第420號裁定開始再審，回復第二審程序，本院更為判決如下：
主文原判決關於如附表一編號2、3、4所示販賣毒品予 邱鼎 漢暨定應執行刑部分，均撤銷。
楊建業犯如附表一編號2、3、4所示之罪，各處所示之刑，應執行有期徒刑拾柒年貳月。扣案附表二編號10所示之電子磅秤壹臺沒收；未扣案販賣第二級毒品所得共新臺幣貳拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
壹、楊建業明知海 洛因 、甲 基安 非他命分別是第一級、第二級毒品，竟意圖營利，基於販賣海洛因、 甲基 安非他命牟利的犯意，於不詳時間向綽號「 阿強 」的成年男子，購入如附表二編號1至4所示純質淨重10公克以上的海洛因及編號5、6所示純質淨重20公克以上的 甲基安非 他命而持有之，並供販賣及吸食（所涉施用、持有毒品之罪，已經本院前審判決有罪確定）之用，分別為下列販賣行為：
一、於民國104年4月底某日，在他位於新北市○○區○○路0段000號00樓之0的住處（以下簡稱系爭板橋住處），販賣並交付重約2兩、價值新台幣（下同）5萬元的甲 基安非他 命予 邱鼎漢 ，且收取價款（如附表一編號2所示部分）。
二、於104年5月初某日，在他的系爭板橋住處，出售並交付重約半公斤、價值15萬元的甲基安非命予邱鼎漢，且收取價款（如附表一編號3所示部分）。
三、於104年5月28日某時，在他的系爭板橋住處，販賣並交付重約1公斤、價值30萬元的甲基安非他命，以及重約70公克、價值20萬元的海洛因予邱鼎漢。因邱鼎漢未交付價款，而以槍枝質押（如附表一編號4所示部分，本件並未扣得該槍枝）。
貳、經警持拘票，於104年6月4日凌晨0時18分左右，在系爭板橋住處拘提楊建業，並持搜索票搜索該住處及楊建業使用的車號000-0000、00-0000車輛，扣得如附表二編號1至4的海洛因與編號5、6所示的甲基安非他命，暨楊建業所有編號10所示供販賣毒品使用的電子磅秤1臺等物，才查知上情。
參、案經內政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）、臺北市政府警察局大安分局（以下簡稱大安分局）報告臺灣臺北地方檢察署（以下簡稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：本件檢察官起訴被告楊建業涉犯如附表一編號1至5所示各項罪嫌及販賣甲基安非他命予 吳和龍 1次、販賣海洛因予 吳文欽 1次部分，臺灣臺北地方法院（以下簡稱臺北地院）以
104年度重訴字第18號受理後，就楊建業被訴如附表編號5所示施用第一級毒品、第二級毒品部分判決有罪，其餘如附表一編號1至4所示販賣第一級、第二級毒品罪嫌及販賣甲基安非他命予吳和龍1次、販賣海洛因予吳文欽1次部分，則都諭知無罪。檢察官就如附表一編號1至5所示部分、楊建業就如附表一編號5所示部分都提起上訴，本院以105年度上訴字第117號受理後，就如附表一編號1至5所示部分都予以撤銷，並分別諭知所示的罪刑；楊建業不服本院該前審判決而提起上訴，經最高法院以105年度台上字第2268號判決駁回楊建業的上訴而確定。其後，楊建業提出如附表一編號2至4所示邱鼎漢被訴偽證的臺灣新北地方檢察署（以下簡稱新北地檢署）檢察官106年度偵字第5995號起訴書、臺灣新北地方法院（以下簡稱新北地院）106年度審訴字第
687號刑事判決書，向本院聲請再審。本院以106年度聲再字第420號受理後，認定新北地院已判決邱鼎漢於104年6月9日在臺北地檢署檢察官就如附表一編號2至4所示罪刑所為的證詞可能為虛偽，也就是原確定判決關於楊建業所犯如附表一編號2至4所示部分的罪刑，因其所憑的邱鼎漢證言已證明可能為虛偽，這部分合於刑事訴訟法第420條第1項第2款規定的要件，而裁定准予開始再審。是以，本件准予再審的範圍，僅限於楊建業被訴如附表一編號2至4所示罪刑部分，其餘如附表一編號1、5所示部分，都不是本院裁定開始再審的範圍，自不在本件審理的範圍，應先予以說明。
二、證據能力：㈠「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」，同法第159條之5第1項規定甚明。本件據以認定楊建業犯罪事實的證據，部分屬於傳聞證據，但楊建業及他的辯護人除爭執下列證據資料的證據能力之外，對於其餘傳聞證據的證據能力都不爭執，本院審酌這些傳聞證據作成的情況，也沒有違法或不當的情事，因而認為適當。是以，依照刑事訴訟法第159條之5第1項規定，這些傳聞證據均具備證據能力而得作為證據，也一併予以敘明。
㈡楊建業及他的辯護人認為邱鼎漢於104年6月9日在大安分
局警詢所為的陳述，屬於「被告以外之人於審判外的陳述」，應無證據能力等語。經查：
⒈刑事訴訟法基於證據裁判及嚴格證明法則，明定得以作為認
定犯罪事實存否的依據，以有證據能力的證據資料為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外的陳述無證據能力，乃是針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issue
onfact）的證據資格而言；如證據僅是作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issueoncredibility），旨在減損待證事實的成立，或質疑被告、證人陳述的憑信性者，因為它的目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否的證據，則無傳聞排除法則的適用。此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachmentevidence），日本刑事訴訟法第328條也已就此項「彈劾證據」予以明文規定。我國於92年修正刑事訴訟法時，既參酌美、日法制而引進「傳聞排除法則」，加上為落實刑事訴訟發現真實及公平正義的功能，於我國刑事訴訟上自應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外的陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾的陳述，用來減低其在審判時證言的證明力，此種作為彈劾證據使用的傳聞證據，因為不是用於認定犯罪事實的基礎，自不受傳聞法則的拘束。因此，被告以外之人於審判外的言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否的證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述的證明力（最高法院98年度臺上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照）。
⒉本件邱鼎漢於104年6月9日在大安分局警詢所為的陳述，
乃被告以外之人於審判外的陳述，楊建業及他的辯護人既然否認邱鼎漢在該次警詢時陳述的證據能力，而且查無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3、第159條之5得為證據的例外情形，應認為這次邱鼎漢在警詢的陳述，並無證據能力。但參照前述說明所示，這次邱鼎漢在警詢時的陳述，雖無證據能力，仍得以之作為彈劾證據之用，藉以辨明這位證人於其他警詢、偵訊及法院審理時依法具結後證述的憑信性與證明力。
㈢楊建業及他的辯護人雖辯稱邱鼎漢於104年6月9日在檢察
官偵訊時所為的陳述，屬於「被告以外之人於審判外的陳述」，而且他在這次偵訊時所為的證詞，已經新北地院判決偽證罪確定，應無證據能力云云。惟查：
⒈刑事訴訟改採改良式當事人進行主義後，為保障被告防禦權
及維護直接審理、言詞審理原則，依照刑事訴訟法第159條第1項規定，雖酌採英美法的傳聞法則，復於第159條之1至第159條之5增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現的訴訟目的。其中，第159條之1第2項即明定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。這是因為被告以外之人於偵查中向檢察官所為的陳述，雖仍為審判外的陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人的權限，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得的陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信的情況外，得為證據。也就是說，證人於偵查中以證人身分向檢察官所為的證述均經具結，其於偵查中既經具結願負偽證罪的刑事責任後，方為證述，在證據能力方面可認為該證人所為證述的真實性，可獲初步的確保；被告如未主張並釋明這些陳述有任何違反證人意願等顯有不可信的情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益的說明。是以，證人於偵查中向檢察官所為的陳述，雖均屬於審判外陳述，但證人於偵查中向檢察官為陳述部分，既然已經具結擔保其據實陳述，且於審判中已依法調查者，自應認有證據能力。
⒉本件邱鼎漢於104年6月9日檢察官訊問時，已具結並證述
在案，而且由偵訊筆錄內容來看，並沒有強暴、脅迫等不正取供的情事，也就是從卷證形式上觀察，尚無一望即知的顯不可信的情形（詳如前述）。而邱鼎漢於104年6月9日在臺北地檢署作證的行為，經新北地檢署提起公訴後，雖然新北地院以106年度審訴字第687號刑事判決判處偽證罪確定在案（這有新北地檢署檢察官106年度偵字第5995號起訴書與新北地院106年度審訴字第687號刑事判決書在卷可證，本院106年度聲再字第260號卷第52-55頁）；但邱鼎漢被判偽證的犯行，只依憑他的 自白 ，而且他歷次供述的情節前後不一，本院有高度合理懷疑他是為了使楊建業得以免除販賣毒品的重刑，而虛偽「自白」偽證的輕罪（詳如下所述），自不能僅憑該偽證判決，即認定他在偵訊時的證詞並無證據能力。何況原審審理時，已於104年11月17日傳喚邱鼎漢到庭作證，充分保障楊建業的對質詰問權，則參照上述規定及說明所示，邱鼎漢這次在偵訊時所為的證詞，依法自有證據能力。至於邱鼎漢歷次於偵訊及法院審理時所為的證詞及供詞（他就自身涉犯毒品危害防制條例所為的供述）雖有前後證（供）述不一的情況，但這是他歷次證詞證明力高低的問題，並不能據此認定他的證（供）述沒有證據能力。是以，楊建業及他的辯護人這部分所為的辯解，並不可採。
㈣楊建業及他的辯護人認為楊建業104年6月4日第1次警詢
、104年6月8日第1次警詢及104年6月8日第2次警詢時的供詞，乃是遭承辦員警以不正方法取供，並無證據能力等語。經查：
⒈「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本條文乃是針對「非任意性自白」（被告雖然坦承犯行，但不是出於自由意志）所為的規範，也就是國家以侵害被告意思決定及意思活動自由的方式而取得被告的自白。因為刑事訴訟的目的，雖然在於發現實體的真實，使國家得以正確的適用刑罰權，並藉以維護社會秩序及安全，但其手段仍應合法、潔淨、公正，以保障人權；尤其犯罪偵查機關採取刑求等不正訊問方法時，其供述內容的虛偽或然性往往甚高，不僅有礙於真實的發現，更往往對受訊問人的基本權利造成莫大的傷害。在此意義下，只要國家機關施用不正的方法，致被告的身體、精神產生壓迫、恐懼狀態延伸至訊問當時，如被告因此不能為自由陳述時，因為已侵害被告意思決定及意思活動的自由，其自白不是出於任意性，即不得採為證據。是以，所謂的「非任意性自白，必須該自白是以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，而且該自白與不正方法之間具有因果關係時，該自白始應加以排除。
⒉楊建業於104年6月4日第1次警詢的自白無證據能力：
大安分局承辦員警於104年6月4日凌晨零時18分左右，持搜索票搜索楊建業的系爭板橋住處及車輛時，扣得楊建業持有子彈及火藥等危險物品，已如前所述。員警因楊建業持有危險物品，而認為他有攻擊行為之虞，對之施以手銬拘束身體，則本次員警一開始於製作警詢筆錄時未解開楊建業的手銬，雖然並未違反警察職權行使法第20條規定。然而，本次承辦員警一開始製作筆錄時，楊建業即被拷著手銬及腳鐐，且手銬及腳鐐間用尼龍繩綁著，如此束縛的程度已讓楊建業感覺到痛苦，一再請求警方將手銬打開一下，甚至跟員警表示「這樣等於綁腳，綁住ㄟ，足艱苦ㄟ（台語）」，甚至一直表情痛苦扭等及甩動手銬，並且扯弄手銬發出哀嚎，而員警稱「我等一下把手銬打開，啊你要配合好嗎？」等情（這有本院製作的勘驗筆錄在卷可證，本院107年度再字第1號卷第82-86頁），顯見承辦員警確實是以不正方法訊問楊建業；再者，楊建業從本次警詢一開始就精神不好趴在桌上，有流鼻水的聲音，隨即「整個人癱趴在桌上」，並且「閉眼表情猙獰，回答問題語無倫次，且一直都沒有將眼睛睜開」，此後不斷顯示藥癮發作、打哈欠、閉眼睛、橫躺在二張椅子上、癱在椅子上、扭動並趴在桌上且表情痛苦哀嚎、精神不好、神智不清、身體一直抽動等情形，因其情形嚴重，承辦員警乃問楊建業要不要吃藥，並且拿藥給楊建業吃的情形，楊建業吃完藥仍然身體不斷抽動，後來訊問的過程中還是恍神並且身體晃動、趴在牆上，向警方表示他要倒了，用台語稱「快要剉出來了」等語，員警仍繼續詢問，沒有讓楊建業上廁所，此後楊建業仍是神智不清的狀態，已經到了「神智不清拿水杯當電話」的程度，承辦員警確還恫稱「你不配合沒關係，我就連手也把你銬起來」，甚至有其他員警質疑「真的要寫嗎？我覺得詰問這種東西」、「要意識混亂嗎？這樣嗎？」等語（這有本院製作的勘驗筆錄在卷可證，本院
107年度再字第1號卷第82-85、87、92、95、96、100、
105頁）。據此可知，楊建業於104年6月4日接受員警詢問時，不僅遭被拷著手銬及腳鐐，且手銬及腳鐐間用尼龍繩綁著，如此束縛的程度已讓楊建業感覺到痛苦，而且楊建業此次於接受警詢時，既然已經意識不清楚，也就是他的意思決定及意思活動並不是處於自由的狀態下，員警卻仍繼續詢問他，則參照前述規定及說明所示，本次承辦員警所為的訊問，即難以認定是合法的取證。是以，楊建業於104年6月
4日第一次警詢時所為的自白，並無證據能力。⒊楊建業於104年6月8日第1次警詢的自白有證據能力：
楊建業於104年6月4日為警逮捕，移由檢察官訊問後，向法院聲請羈押，楊建業於104年6月5日在法官訊問時自白犯罪後，仍經臺北地院諭知羈押禁見在案等情，這有訊問筆錄、押票等在卷可證（臺北地院104年度聲羈字第140號卷【以下簡稱聲羈卷】第9-11、14、15頁），則楊建業應已知曉自己自白犯罪，與具保停止羈押之間，並無必然關連。再者，本院勘驗104年6月8日第1次警詢時的錄影錄音光碟，結果為：在播放光碟36分45秒左右，楊建業稱：「快點，我要趕快去交保（臺語）」；在41分41秒左右，楊建業稱：
「你要不讓我交保（警察回稱：稍等一下），你要不要讓我交保（警察稱：稍等一下），你要不要幫個忙（臺語）」等語，這有本院製作的勘驗筆錄在卷可證（本院107年度再字第1號卷第116、118頁），可見在本次警詢時，都是楊建業片面、主動要求員警交保，並無員警允諾或以交保為條件而詐欺楊建業自白的情形。又員警在楊建業請求交保前，即先告知：「……這 檢仔 交辦的，這檢仔有交待，這2支電話誰在用的（臺語）」；於光碟播放時間約26分40秒左右，楊建業稱：「 大仔 ，我發覺我今天交待這個跟我交保都沒關係啊」、警察稱：「等一下會問你，你在煩惱什麼啦」、楊建業稱：「你們都騙我（臺語）」、警察稱：「你在黑白想吼，誰在騙你？（突然大聲）這是檢察官交辦的，誰在騙你，你嘛卡拜託欸」、女警稱：「這是檢座叫我們問你的」；光碟播放時間27分20秒左右，楊建業突然起身稱：「拜託欸，你們給我拜託一下，你們如果讓我交保，我一定帶你們去抓到人，你們替我講話，拜託你們替我講話」、警察稱：「好啦、好啦，你麥激動」、楊建業稱：「我還有1條彰化欸，我跟彰化就是這樣，他們給我交保出來，我跟他們保持聯絡讓他們抓到人，你們相信我，姐仔你相信我」、女警：「好啦」，楊建業稱：「……我現在都實話實話喔，你們不要騙我喔」等語；楊建業稱：「吼！你們都騙我」、員警稱：「沒有騙你啦」、女警稱：「哪有給你騙啦」、員警稱：「我現在要問你報的，要給你減刑的，你還不快講」等語；女警稱：「如果提供你阿強的，你可以指認嗎？」、楊建業稱：「嗯（點頭），我指認可以交保嗎？」、女警稱：「這要檢察官決定」、另一員警：「你配合度有到那邊，檢察官看一看高興就會給你交保」、楊建業稱：「我把所有案情都跟你們講了，這樣還……」、另一名員警稱：「啊！現在就是要給檢察官看你交代的，你這邊所交代的，都是要給檢察官看的……因為這不是我們可以那個的，你瞭解嗎？」等語，這有本院製作的勘驗筆錄在卷可證（本院107年度再字第1號卷二第111、116、122、124頁）。據此可知，在楊建業於第二次警詢多次要求交保之際，承辦員警已多次告知他本件是檢察官交查辦理，且說明交保與否，全由檢察官決定，他供出毒品來源將有減刑規定的適用，楊建業更主動表示他在彰化有另1條案件，彰化檢方諭知交保，他則與之保持聯絡讓他們抓到人等語，也就是從該警詢錄音錄影光碟譯文內容，並沒有員警誆騙楊建業為不實供述可換取交保等言詞。是以，縱使本次警詢時楊建業為求交保而自白犯罪，這是他自白的內心動機問題，並不是經檢警施以外力不正影響所致，自不足以否定他自白的任意性，楊建業及他的辯護人所辯
104年6月8日第1次警詢時，因員警以交保利誘，他才不是出於任意性自白云云，不足採信，則本次楊建業於警詢時所為的自白，應有證據能力。
⒋楊建業於104年6月8日第2次警詢的自白有證據能力：
本院勘驗104年6月8日第2次警詢時的錄影錄音光碟，結果為：播放至8分左右，員警稱：「你販賣毒品……」（8：12楊建業要求上廁所）、（8：18楊建業離開畫面去廁所，因楊建業手銬著手銬及腳鐐，好像有走路跌倒的聲音，警方還有關切楊建業有沒有怎麼樣，楊建業有要求可不可以打開，警察說沒辦法）；（12：20楊建業回到位子上），警察稱：「剛才問的幾個問題有沒有，你賣1塊給邱鼎漢，你賺多少？」、楊建業稱：「就是他賣100，我們一人賺一半這樣啊」、警察稱：「1塊賣100啊賺……」、楊建業稱：「我賺10萬啊」等語（本院107年度再字第1號卷第128頁）。據此可知，楊建業本次接受警察詢問時，曾表示要上廁所，隨即離開畫面去上廁所，約4分鐘後才返回座位繼續接受詢問，也就是楊建業為上述自白時，員警確實有帶同楊建業上廁，並沒有楊建業及他的辯護人所稱：員警不讓楊建業上廁所，或僅讓楊建業上小號的情事。又楊建業於前揭警詢光碟播放至8分12秒左右如廁後，直至29分55秒許，楊建業才稱：「等一下，我褲子濕了」、警察稱：「沒要緊、沒要緊啦」、楊建業稱：「我提藥，褲子濕了啦」、警察稱：「沒要緊，等一下再換啦，等一下再買紙內褲給你換啦，等一下再去買就好了，等一下再換啦，先做一做啦」；30分7秒左右，楊建業稱：「我要落屎啊啦」、警察稱：「現在落屎」、楊建業稱：「我褲子濕了，不要給我買紙內褲，給我買內褲好不好？我現在在提藥，落屎啊」、警察稱：「筆錄先做做勒，快要好了啊」、楊建業稱：「拉在褲子了啦」、警察稱：「好啦，沒要緊，等一下再換了，來啦，快點，快好了，快好了，你為什麼要賣這些藥啊？」、楊建業稱：「一時不會想啦」、警察稱：「好啊，為什麼？」、楊建業稱：「提藥啊」、警察稱：「沒有啦，你為什麼要賣藥啦？販賣毒品啦」、楊建業稱：「一時不會想啦」、警察稱：「什麼一時不會想？」、楊建業稱：「就一時不會想啊，就一時不會想誤入歧途啊」、警察稱：「誤入歧途」；30分10秒，楊建業稱：「快點，我屎拉在褲子了啦」、警察稱：「拉在褲子沒關係啦，等一下去買內褲給你換啦。以上你說的實在嗎？」、楊建業稱：「實在」、女警稱：「有沒有要補充？」、楊建業稱：「沒有，快啦，我要大便啦」、女警稱：「你現在精神狀況正常？」、楊建業稱：「正常啦」、女警稱：「好啦、好啦」、警察稱：「現在時間幾點做完？」、女警稱：「16時34」、警察稱：「16時34好」、楊建業稱：「我拉在褲子了啦」、警察稱：「好啦，走。我現在要帶他去哪一樓？」、楊建業稱：「先給我落屎啦」、警察稱：「我這沒有衛生紙是要拉什麼屎」等語，這有本院製作的勘驗筆錄在卷可證（本院107年度再字第1號卷第128頁）。據此可知，承辦員警於光碟播放時間8分12秒左右帶同楊建業上廁所後，直至29分55秒左右之前，他未曾要求上廁所；而自楊建業29分55秒許再次要求上廁所起，至30分許結束該次警詢，僅短短約1分鐘，可見警察於詢問時一再稱快結束詢問一事，並非虛偽；況且，楊建業於29分55秒左右再次要求上廁所後，警察並未詢問與本件販賣毒品有關的細節或重要犯罪事實，楊建業亦未因此更為前未敘及而不利己的陳述。是以，這次承辦員警既然並未以楊建業及他的辯護人所稱「禁止楊建業上廁所」的不正方法詢問，他這次的自白即是出於任意性，應有證據能力。
貳、被告及他的辯護人所為的辯解：
一、楊建業辯稱：
104年6月8日製作第1、2次警詢筆錄時，是警察先到看守所借提我去製作筆錄，他們看我的樣子就是毒癮發作，員警說我如果配合認一認邱鼎漢的部分，員警就跟檢察官說讓我交保，筆錄上才會出現我這麼多次說請警方幫忙，而且一直要求員警不要騙我。也就是說，這些警詢筆錄是不實的自白，我並沒有販賣毒品給邱鼎漢。
二、辯護人為楊建業辯稱：依照檢警提出的通訊監察書及譯文，楊建業在104年4月15日至5月14日此一期間仍在檢警的監聽之中。如果楊建業與邱鼎漢於104年4月底有交易毒品之事，必然有所聯絡，檢、警卻無法明確主張所謂交易毒品的日期及時間，也無法提出通聯譯文，顯見根本沒有所謂104年4月底交易毒品之事。又邱鼎漢不利於楊建業證述部分，已經新北地院以106年審訴字第687號刑事判決論以偽證罪確定在案，則他不利於楊建業的證述內容，顯不可採。至於楊建業的自白，並不足以證實他確實有3次販賣甲基安非他命、海洛因給邱鼎漢之事，即應諭知無罪。
參、本院認定被告犯罪事實所憑的證據及理由：
一、大安分局員警於104年6月4日，持搜索票前往楊建業的系爭板橋住處及停車場執行搜索，在該住處扣得如附表二所示之物。邱鼎漢於104年5月28日為松山分局員警查獲並扣得槍枝、毒品，他在當日所製作的警詢、偵訊筆錄，都供稱遭扣案的槍枝、毒品，是住在桃園市○○區○○路某洗車廠、綽號「 小支 」（ 邱小偉 ）的人所寄放；邱鼎漢於104年6月
8日被大安分局員警持搜索票前往他位於新北市○○區○○路○○○號之4的住處搜索，扣得瓦斯槍、散彈瓦斯槍各1把，他於104年6月9日在大安分局製作警詢筆錄時，證稱曾
3次向綽號「 阿猴 」的楊建業購買毒品，104年5月28日遭查獲的衝鋒槍、突擊步槍各1把是住在桃園的「大支」之人抵押在他這邊的，同日由大安分局移送臺北地檢署而製作訊問筆錄時，邱鼎漢具結證述他曾3次向楊建業購買甲基非他命、海洛因：
㈠邱鼎漢於104年5月28日在新北市○○區○○路○○巷○弄○
號被臺北市政府警察局松山分局（以下簡稱松山分局）攔查時，在他所駕駛的000-0000號自小客車上扣得安非他命、海洛因及2支槍枝（MP5衝鋒槍、M4A1突擊步槍各1把，含子彈42顆、彈匣4個），並由松山分局製作警詢筆錄。邱鼎漢當日供稱扣案的槍枝、毒品，都是住在桃園市○○路某洗車廠、綽號「小支」（邱小偉）的人所寄放，因為「小支」跟邱鼎漢有金錢上糾紛，「小支」於2天前抵押在邱鼎漢這邊。其後移送新北地檢署訊問時，邱鼎漢的供述與他在警詢所述一致。
㈡大安分局於104年6月4日，持臺北地院核發的搜索票，前
往楊建業的系爭板橋住處執行搜索，在該住處扣得如附表二所示海洛因磚1塊（毛重276公克）、（甲基）安非他命3包（分別毛重12.5公克、1公克、0.5公克）、（甲基）安非他命29包（毛重共240.5公克）、電子磅秤1台、安非他命吸食器2組、手機2支、現金13萬2,500元、100萬元、30萬元（原自楊建業配偶 曾雪林 皮包內查扣39萬3,000元，已發還9萬3,000元給曾雪林）、子彈57顆、改造子彈零件
1批及火藥1罐等物。㈢大安分局員警於104年6月4日搜索完系爭板橋住處後，帶
同楊建業前往該住處的B6停車場，並搜索車號000-0000號自用小客車，扣得毛重1公克的海洛因1包。搜索完畢後，再帶同楊建業前往該住處的B5停車場，並搜索車號00-0000號自用小客車，扣得毛重共766克海洛因磚2塊、毛重349.5公克海洛因粉末1包、毛重1,000公克安非他命1包及子彈
4顆。㈣大安分局員警將104年6月4日搜索而扣得疑似的海洛因送
法務部調查局鑑定，法務部調查局於104年7月7日以調科壹字第00000000000號鑑定書鑑定均含海洛因成分；將搜索而扣得疑似的安非他命送刑事警察局鑑定，該局於104年7月7日以刑鑑字第0000000000號鑑定書鑑定均含甲基安非他命成分。
㈤大安分局員警於104年6月4日逮捕楊建業後，將對他採集
的尿液送臺灣尖端先進科技股份有限公司檢驗的結果，安非他命、海洛因均呈陽性反應，可見楊建業確實有施用這2種毒品，楊建業涉犯施用、持有毒品的犯行，已經原確定判決認定屬實並判決確定。
㈥刑事警察局於104年6月3日以邱鼎漢涉嫌毒品危害防制條
例的罪嫌，向臺北地院聲請對邱鼎漢位於新北市○○區○○路○○○號之4的居所執行搜索，經臺北地院法官同日核准；而臺北地檢署檢察官於偵查103年度監他字第50號毒品案件時，也於104年6月5日簽發拘票，限員警於104年6月10日前拘提邱鼎漢到案。大安分局員警於104年6月8日，持搜索票前往新北市○○區○○路○○○號之4住處搜索，扣得瓦斯槍、散彈瓦斯槍各1把。邱鼎漢於104年6月9日在大安分局製作警詢筆錄時，證稱他曾3次向綽號「阿猴」的楊建業購買毒品，104年5月28日遭查獲的MP5衝鋒槍、M4A1突擊步槍各1把是1位住在桃園的「大支」之人，因為積欠他賭債而抵押在他這邊的。其後，同日由大安分局移送臺北地檢署而製作訊問筆錄，邱鼎漢具結證述他曾3次向楊建業購買甲基非他命、海洛因。
㈦以上事情，業經邱鼎漢證述屬實，並有邱鼎漢104年5月28
日自願搜索同意書、搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表（新北地檢署104年度偵字第15743號卷第29-33頁）、楊建業的系爭板橋住處、000-0000自用小客車與00-0000自用小客車搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（臺北地檢署104年度偵字第12271號卷第14-26頁）、法務部調查局104年7月7日出具的鑑定書與刑事警察局104年7月7日出具的鑑定書（楊建業遭扣押毒品部分，臺北地檢署104年度偵字第12271號卷第154、160頁）、臺北地檢署103年度監他字第50號拘票、臺北地院104年度聲搜字第841號搜索票（臺北地檢署104年度毒偵字第2231號卷第3-5頁）等件在卷可證，而且檢察官、楊建業及他的辯護人對此也都不爭執，這部分事實可以認定。
二、楊建業確有於104年4月底某日販賣甲基安非他命、5月初某日販賣甲基安非他命、5月28日某時販賣甲基安非他命與海洛因予邱鼎漢各1次：
㈠邱鼎漢於104年5月28日在新北市○○區○○路○○巷○弄○
號被松山分局攔查後，承辦員警將自他所駕駛的000-0000號自小客車上所扣得的毒品送驗，確實分別含有海洛因、甲基安非他命成分，其中海洛因5包（驗前淨重63.18公克）、甲基安非他命1包（驗前淨重997.60公克），而將對他所採集的尿液送鑑驗，結果呈甲基安非他命、愷他命陽性反應，他涉犯施用第二級毒品罪，已經本院105年度上訴字第1701號判決有罪確定等情，已經本院依職權調閱該刑事卷宗核閱屬實，並有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年6月16日出具的濫用藥物檢驗報告、法務部調查局104年6月25日出具的濫用藥物實驗室鑑定書、刑事警察局104年7月28日出具的刑鑑字第0000000000號鑑定書等件在卷可證（新北地檢署104年度偵字第15743號卷第93、95、105、117頁），這部分事實可以認定。是以，由前述各項事證，可知邱鼎漢於104年4、5月間所施用的毒品，僅為甲基安非他命、愷他命，而不包括海洛因；而且於104年5月28日為警查獲時，遭扣得約1公斤的甲基安非他命（驗前淨重997.60公克）。
㈡大安分局員警持拘票於104年6月4日凌晨零時18分左右，
在系爭板橋住處拘提楊建業，並持搜索票搜索該住處及楊建業使用的車號000-0000、00-0000車輛，扣得如附表二編號
1至4的海洛因與編號5、6所示的甲基安非他命及編號10所示的電子磅秤1臺等情，已如前所述。而經承辦員警將扣案編號A1至A29（以下有關A、B、C的編號的記載，都是鑑驗單位的編號）所示的白色晶體29包、編號B1的白色晶體
1包、編號C1的藍色圓型藥錠3顆、編號D1的黃色晶體1包等物，送刑事警察局以拉曼光譜法、氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法鑑定結果為：編號A1至A29均呈甲基安非他命陽性反應，純質淨重約204.92公克，驗餘淨重215.37公克；編號D1為甲基安非他命，純質淨重959.08公克，驗餘淨重998.67公克；編號B1檢出愷他命，驗餘淨重1.29公克；編號C1之藥錠，檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、MDMA、微量甲基安非他命，驗餘淨重0.57公克等情，這有該局104年7月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可證（臺北地檢署104年度偵字第12271號卷第160頁）。又扣案編號1至10（這些編號都是鑑驗單位的記載）所示的粉塊狀等檢品，經送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定結果為：編號1至5的粉塊狀檢品5包，均含海洛因成分，純質淨重303.29公克，驗餘淨重為349.18公克；編號
6的塊狀檢品1包，含海洛因成分，純質淨重為210.83公克，驗餘淨重為244.23公克；編號7的黃色粉末檢品1包，含海洛因成份，驗餘淨重0.13公克；編號8、9的塊狀檢品2包，均含海洛因，純質淨重576.53公克，驗餘淨重698.21公克等情，這有該局104年7月7日調科壹字第00000000000號濫用藥物實驗室鑑定書1件在卷可證（臺北地檢署104年度偵字第12271號卷第154頁）。綜此，由扣案毒品數量如此龐大，又有用以秤重毒品的電子磅秤1臺扣案來看，應認為楊建業確實有販賣甲基安非他命、海洛因的情事。
㈢刑事警察局於104年6月3日以邱鼎漢涉嫌毒品危害防制條
例的罪嫌，向臺北地院聲請對邱鼎漢位於新北市○○區○○路○○○號之4的居所執行搜索，而臺北地檢署檢察官於偵查
103年度監他字第50號毒品案件時，也於104年6月5日簽發拘票，限員警於104年6月10日前拘提邱鼎漢到案；大安分局員警於104年6月8日，持搜索票前往邱鼎漢位於新北市○○區○○路○○○號之4住處搜索等情，已如前所述。又邱鼎漢於104年6月9日檢察官訊問時證稱：「（問：104年5月28日查獲的海洛因及安非他命從何而來？）如警詢筆錄所述，向『阿猴』即楊建業購買。這次是104年5月28日當日早上向楊建業購買的，安非他命1公斤是30萬元，海洛因70公克是以20萬元購買，是在楊建○○○區○○路的住處交付的，當時他叫我幫他在女友回去，他就將東西交付到我車上。這次是第三次向楊建業購買。第一次是104年4月底，地點相同，這次只有買安非他命2兩，以5萬元購買。第二次是104年5月初，地點相同，以15萬元購買安非他命半公斤。前二次都是一手交錢一手交貨，4月份我出車禍，楊建業有借錢給我，他是為了要我去幫他銷貨的目的才借我錢，都沒有給錢，他叫我銷完之後再給他錢。至於第一、二次買的安非他命我都是自用」等語（臺北地檢署104年度偵字第12271號卷第137頁），核與他於104年6月9日在警詢時證述的情節相符（臺北地檢署104年度毒偵字第2231號卷第8頁）。綜此，這次邱鼎漢為警查獲後，在警詢、偵訊時所為的證述內容前後一致，其中他供稱第一次、第二次所購買的安非他命僅供自用，核與前述他於104年5月28日為警查獲時，將對他所採集的尿液送鑑驗，結果只呈甲基安非他命、愷他命陽性反應而沒有海洛因陽性反應的情節相符，可知依照邱鼎漢的證述，他曾於104年4月底某日、5月初某日各向楊建業購買甲基安非他命1次，於5月28日向楊建業購買甲基安非他命與海洛因1次。
㈣楊建業於104年6月4日在偵訊時供稱：我確實有施用甲基
安非他命，並販賣甲基安非他命、海洛因給他人，交貨地點是在自己的系爭板橋住處等語（臺北地檢署104年度偵字第12271號卷第64頁）；於104年6月5日在臺北地院法官訊問時供稱：「（問：你在警詢、偵查中所言是否實在？）實在。（問：警察、檢察官有無強暴脅迫等不法方式逼你陳述？）沒有，這麼重的罪，我都誠實的承認了」、「（問：你的意思是你只有於104年3月1日販賣安非他命……而沒有其他的販賣毒品的犯罪行為？）還有其他的販賣事實，但是有些毒品交易的過程，我記不清楚時間地點，所以我才沒有講出來……」等語（聲羈卷第9-10頁）；於104年6月16日訊問時供稱：「（問：你賣海洛因、安非他命給邱鼎漢前後總共幾次？）我知道邱鼎漢有拿槍來跟我抵押，我將毒品交給邱鼎漢，這大約是在104年5月底，地點在我板橋文化路住處的地下室，我交給他海洛因半塊約175公克，價格約40-50萬元，安非他命的部分，約1公斤重，價格30萬元左右，這是最後一次毒品交易給邱鼎漢。這次錢還沒有拿到……邱鼎漢都是拿我的毒品去賣給別人，槍先押在我這邊」等語（臺北地檢署104年偵字第12271號卷第148頁）；於104年7月31日在原審訊問時供稱：「（問：你的意思是104年
6月4日警察查獲後，你都是一直處於提藥的狀態，所以無論是警員、檢察官還是法院問你的話，你都因為提藥而記不清楚，是否如此？）不是，我承認有販賣，我跟檢察官、法官所說的話是意識清楚下所說的話」、「（問：對起訴書犯罪事實所載104年4月底、同年5月初及同年5月28日上午均在文化路居處依序以現金5萬元、15萬元及尚未給付之30萬，但是以槍枝質押之代價，販賣2兩、半公斤及1公斤之第甲基安非他命予邱鼎漢共計3次之部分，有何意見？）沒有意見，起訴書所記載的時間、地點、金額、數量及對象都是正確的，我承認。（問：對起訴書所載104年5月28日上午你位於○○區○○路居處，以20萬元代價販賣70公克海洛因與邱鼎漢部分，有何意見？）沒有意見。起訴書所載的時間、地點、金額、數量及對象都是正確的。（問：你的綽號是什麼？）老猴：【台語】」等語（原審卷一第17頁）；於
104年8月28日在原審行準備程序時，除對於販賣與如附表一編號1所示 陳伶 儒安非他命的次數有所爭執之外，對於起訴書所載於如附表一編號2、3、4共3次販賣毒品的犯行，都表示：「我承認」等語（原審卷一第56、57頁）。綜此，由這幾次楊建業在偵訊、法院訊問與準備程序時所自白販賣毒品給邱鼎漢的毒品品項、時間、次數、價格、付錢與否（如第3次買賣邱鼎漢尚未付錢，而是以槍枝抵押）等情事，都核與邱鼎漢於104年6月8日為警查獲後，在警詢、偵訊時所為的證述內容，大致相符；而且，臺北地院於104年
6月5日准予檢察官對楊建業的羈押聲請時，同時諭知楊建業禁止接見通信（這有該押票及其附件在卷可證，臺北地院
104年度聲羈字第140號卷第14、15頁），也就是邱鼎漢於
104年6月9日檢察官訊問時證稱曾經3次向楊建業購買毒品、交付毒品地點都在系爭板橋住處、曾有購毒未付錢等情事的時間點，楊建業仍處於羈押禁見的情況。是以，楊建業在偵訊、法院訊問與準備程序時所自白販賣毒品給邱鼎漢的主要情節，既然都與邱鼎漢於104年6月9日在檢察官訊問時證述的情節都相符；而且楊建業、邱鼎漢在這幾次自白、證述的時間點，又沒有頂替、勾串的可能性；加上又有扣案甲基安非他命與海洛因、電子磅秤、邱鼎漢的濫用藥物檢驗報告、鑑定書等證據可資佐證，楊建業有104年4月底某日、5月初某日、5月28日某時3次販賣毒品給邱鼎漢各1次的犯行，可以認定。
㈤關於毒品交易細節部分，楊建業於104年6月8日警詢時供
稱：邱鼎漢質押1把長槍，我給他1塊重約350公克海洛因磚，1把短槍，則給他1/3塊、重約118公克海洛因磚，我與邱鼎漢都是交易海洛因，在系爭板橋住處交易2次，我向上游「阿強」1塊海洛因磚拿80萬元，邱鼎漢會拿去賣100萬元，我與邱鼎漢各賺10萬元等語（臺北地檢署104年度偵字第12771號卷第111頁）；於104年6月16日檢察官訊問時供稱：約在104年5月底，我在系爭板橋住處地下室，交給邱鼎漢海洛因半塊約175公克，價格約40至50萬元，甲基安非他命約1公斤重，價格約30萬元左右，這是最後一次與邱鼎漢交易毒品，這次錢還沒有拿到，之前就沒有其他的毒品交易，邱鼎漢都是拿我的毒品去賣他人，槍先押在我這邊等語（臺北地檢署104年度偵字第12771號卷第148頁）。
據此可知，楊建業於警詢及檢察官訊問時，就有無販賣甲基安非他命給邱鼎漢，以及販賣海洛因給邱鼎漢的次數、重量、價格並不完全相同；然而，檢察官參照前述邱鼎漢證述3次販賣甲基安非他命、海洛因的過程所為的起訴事實，楊建業已於原審訊問及準備程序時，都供稱：起訴書所載販賣毒品的時間、地點、金額、數量及對象都正確等語（臺北地院
104年度重訴字第18號卷一第17、19、56頁）。是以，由邱鼎漢的證詞佐證楊建業歷次的供詞，可證明楊建業確實有於
104年4月底某日販賣甲基安非他命、5月初某日販賣甲基安非他命、5月28日某時販賣甲基安非他命與海洛因給邱鼎漢各1次。
㈥販賣毒品罪中所謂的「意圖」，指的是犯罪的目的，原則上
不以發生特定結果為必要，只需有營利的意圖為已足。而販賣毒品是違法行為，非可公然為之，且有其獨特的販售通路及管道，又無公定價格，容易增減分裝的份量，而每次買賣的價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情的認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象的可能風險評估等，而異其標準，不可一概而論。尤其政府為杜絕毒品的氾濫，對於查緝施用及販賣毒品的工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又是重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有的毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論何種包裝方式的毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣的價量，也隨前述因素而為機動地調整，因此販賣的利得，除經犯罪行為人坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。縱使未能確切查得販賣所得賺取的實際差價，但除別有事證，足認是按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。本件楊建業於104年6月8日2次警詢、檢察官偵訊、原審訊問及準備程序時坦承販賣海洛因、甲基安非他命的犯行等情，已如前所述；而且楊建業經警查扣重達各
1公斤左右的海洛因、甲基安非他命，明顯超過一般個人零星持有供自己施用的數量，並有扣案電子磅秤1臺可供分裝毒品販賣使用；佐以他於警詢時供稱：「我向上游『阿強』
1塊海洛因磚拿80萬元，邱鼎漢會拿去賣100萬元，我與邱鼎漢各賺10萬元」等語；再參酌前述毒品交易的實務，顯見楊建業於如附表一編號2、3、4所示3次販賣毒品予邱鼎漢，確實是基於營利的意圖。
三、楊建業歷次於法院審理時雖然推翻之前的自白；且邱鼎漢於原審審理時也改稱：我沒有向楊建業購買毒品，是因大安分局員警威脅我，我才與警察達成協議，推說毒品海洛因是楊建業的，實際上104年5月28日扣到的海洛因，是賭場的人欠我錢，拿來抵押的云云，甚至坦承偽證犯行而遭新北地院判決有罪。惟查：
㈠邱鼎漢於104年5月27日凌晨某時左右，在新北市三重區某
處，自真實姓名年籍不詳、綽號「 小胖 」的成年男子處（註：扣案的槍枝、子彈、毒品的實際來源是否為「小胖」，仍有疑義，詳如下所述），同時收受具有殺傷力、由仿步槍製造槍枝換裝土造金屬槍管而成的改造步槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號；含彈匣2個）、具有殺傷力仿德國HK廠MP5K型口徑9MM制式衝鋒槍製造的仿造衝鋒槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號；含彈匣2個）、具有殺傷力的口徑9mm制式子彈39顆、具有殺傷力的口徑0.380吋制式子彈3顆、純質淨重10公克以上的海洛因5包（驗前淨重63.18公克）、純質淨重20公克以上的甲基安非他命1包（驗前淨重
997.60公克）等物，作為他對「小胖」債權的擔保抵押品而持有之，之後於104年5月28日17時左右，在新北市○○區○○路○○巷○弄○號前，經警執行搜索，扣得前述所示之物，並對其採集尿液送鑑驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，邱鼎漢所犯施用第二級毒品、非法持有可發射子彈具殺傷力的槍枝等罪，本院已以105年度上訴字第1701號判決分別判處有罪確定等情，已經本院依職權調閱該刑事卷宗核閱屬實，並有該刑事判決在卷可證，這部分事實可以認定。
㈡邱鼎漢前述犯施用第二級毒品、非法持有可發射子彈具殺傷
力的槍枝等罪，本院105年度上訴字第1701號判決之所以認定邱鼎漢是自真實姓名年籍不詳、綽號「小胖」的成年男子處，同時收受具有殺傷力的槍彈、毒品，乃來自邱鼎漢的自白。然而，邱鼎漢於104年5月28日在第一次警詢時供稱：
：扣案的槍枝、子彈、毒品是住在桃園市○○區○○路某間洗車廠一位綽號「小支」的邱小偉，於2天前抵押、寄放給我的，因我跟他有金錢上糾紛等語（新北地檢署104年度偵字第15473號卷第10頁）；於104年5月29日在檢察官訊問時供稱：扣案的槍枝、子彈、毒品是104年5月26日晚上12時，在桃園市八德區友人住處，一位綽號叫「小支」的邱小偉交給我，我只知道他姓邱，因為他欠我錢，所以他抵押給我，因為他出車禍，他說所欠80萬元要晚一點才能還，我從「小支」那邊拿到槍後就一直放在車上，拿到槍之時 潘冠瑜 並沒有一起去，5月28日我駕車搭載潘冠瑜要去吃飯時被查獲，潘冠瑜並不知道車上有槍跟毒品等語（新北地檢署104年度偵字第15473號卷第70頁）；於105年1月21日在檢察官偵訊時供稱並以證人身分證稱：我跟潘冠瑜在賭場有乾股，賭場的人「小胖」欠我跟潘冠瑜80萬元，「小胖」說沒有錢還我，在被查獲前一天將扣案的槍枝、子彈、毒品交給我，他說還錢時再將這些東西還給他，當時潘冠瑜剛好在我家，潘冠瑜知道「小胖」將這些扣案物品交給我，我與潘冠瑜討論後，覺得這些東西很危險，決定將這些東西拿回去還「小胖」，被查獲當時正要拿扣案物品去賭場還給「小胖」，「小胖」是潘冠瑜認識的人，他的真實姓名要問潘冠瑜，潘冠瑜在警詢時說他不知道此事，是因為他要我扛責任等語（新北地檢署104年度偵字第15473號卷第142-143頁）；於
105年3月31日在新北地院準備程序時供稱：我與潘冠瑜有出資給「小胖」經營賭場，「小胖」於104年5月27日某時在新北市三重區某賭場，將扣案的槍枝、子彈、毒品交給我抵押，說如果將我與潘冠瑜出資的本金還給我們時，他再把這些東西拿回去，「小胖」的真實姓名要問潘冠瑜，我在警詢、檢察官第一次偵訊時會說是「小支」的人交給我抵押，是因為邱小偉也有欠我錢，我沒有遇過這種事情、太緊張，才會這樣講等語（新北地院105年度訴字第180號卷第42頁）；於105年8月4日在本院另案準備程序時供稱：扣案的槍枝、子彈、毒品是「小胖」跟潘冠瑜拿過來交給我的，作為債權擔保的抵押品，「小胖」離開之後，我與潘冠瑜討論，我覺得這樣不妥，這些東西很危險、數量也龐大，白天的時候我就駕車搭載潘冠瑜要去還給「小胖」，結果就警盤查查獲等語（本院105年度上訴字第1501號卷第75頁）。據此可知，邱鼎漢對於扣案的槍枝、子彈與毒品的來源（「小支」或「小胖」）、取得原因（與他一人的金錢糾紛或與他及潘冠瑜賭場的欠款）、潘冠瑜是否知情等等情事，前後供述不一。是以，邱鼎漢持有扣案的槍枝、子彈與毒品，應論以施用第二級毒品、非法持有可發射子彈具殺傷力的槍枝等罪，雖然罪證明確；但本院105年度上訴字第1701號判決所為「邱鼎漢自真實姓名年籍不詳、綽號『小胖』的成年男子處，同時收受具有殺傷力的槍彈、毒品」的事實認定，乃來自邱鼎漢的自白，並沒有其他補強證據可資佐證，這部分事實的認定是否與事實相符，仍有疑義。
㈢邱鼎漢就104年5月28日為警自他所駕駛的000-0000號自小
客車上所扣得的槍枝、子彈與毒品的來源（「小支」或「小胖」）、取得原因（與他一人的金錢糾紛或與他及潘冠瑜賭場的欠款）、潘冠瑜是否知情等等，前後供述不一等情，已如前所述。而潘冠瑜於104年5月28日警詢時供稱：今日下午2時左右，邱鼎漢來五股載我去三重吃飯，後來我們在新北市○○區○○路○○巷○弄○號被松山分局攔查，員警自邱鼎漢所駕駛的000-0000號自小客車上所扣得的槍枝、子彈與毒品的來源，我都不清楚等語（新北地檢署104年度偵字第15473號卷第10頁）；於104年5月29日檢察官偵訊時證稱：104年5月28日我與邱鼎漢吃完飯上車要去附近找朋友，停車不久警察就來了，邱鼎漢並沒有立刻說出槍枝、毒品，後來警察車廂後面找到扣案槍枝，我當時嚇了一跳，我並不知道扣案槍枝、毒品是誰的，而且員警察到毒品時我人已經在警察局，我並不清楚毒品是如何查獲的等語（新北地檢署
104年度偵字第15473號卷第72、73頁）。又因為邱鼎漢就扣案槍枝、子彈與毒品的來源前後供述不一，他的供詞不足以認定潘冠瑜涉有未經許可持有可發射子彈具殺傷力的槍枝、毒品等罪行，檢察官已經對潘冠瑜為不起訴處分之情，也有新北地檢署15744、15745號不起訴處分書在卷可證（新北地檢署104年度偵字第15475號卷第126-128頁）。再者，關於松山分局於104年5月28日查獲邱鼎漢的經過，有無查出他的毒品來源的上游之事，該分局已分別函覆表示：本分局偵查隊於104年5月10日接獲證人檢舉，疑有人涉嫌持有槍枝及毒品，承辦員警於104年5月28日11時左右至證人A1所述地點進行埋伏，並對A1提供涉嫌車輛進行巡察，於當日下午4時左右接獲A1聯繫，於當日下午5時發現該車輛，遂前往攔查，經犯嫌同意後，自犯嫌所駕駛的車輛後車廂查出槍枝與毒品；邱鼎漢雖然供稱他的槍彈來源為「小支」、「小胖」，但並未給予足以特定人人別、足以追查的資料，故未分案偵辦，也未查獲上游，至於邱鼎漢、潘雇員涉嫌毒品部分，因2人另涉組織、槍砲等罪嫌，故未有繼續偵辦或因而查獲上游的情形，這有松山分局105年3月25日函文檢附員警職務報告書、新北地檢署105年4月22日函文在卷可證（新北地院105年度訴字第180號卷第62、63、78頁）。
另外，案外人 劉立輝 於104年4月間以40萬元的代價，向邱鼎漢購得具殺傷力的改造衝鋒槍1支（槍枝管制編號0000000000）、具有殺傷力的子彈15顆，劉立輝未經許可持有可發射子彈具有殺傷力的改造槍枝的犯行，已經新北地院106年度訴字第268號判決判處罪刑確定；邱鼎漢於104年11月間，由自稱「 林獻霖 」的男子處，收受可發射子彈具殺傷力的改造手槍2枝（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號）及制式子彈17顆，其後於105年1月25日4時10分許，在新北市○○區○○路○○○號之4邱鼎漢的住處為警查獲，邱鼎漢未經許可持有可發射子彈具有殺傷力的改造槍枝的犯行，已經本院106年度上訴字第1952號判決判處罪刑等情，這有該2份刑事判決在卷可證（本院107年度再字第1號卷第211-215、229-239頁），可見邱鼎漢於104年間曾多次持有槍枝而遭查獲。綜上，由前述事證及說明，可知邱鼎漢於
104年間曾有2次因持有槍枝而遭查獲，他不僅就104年5月28日為警查獲時所扣得的槍枝、子彈與毒品的來源（「小支」或「小胖」）、取得原因（與他一人的金錢糾紛或與他及潘冠瑜賭場的欠款）、潘冠瑜是否知情等情事，前後供述不一，並因未給予足以特定人人別、足以追查的資料，以致犯罪偵查機關無從追查其上游，而且他就於105年1月25日為警查獲的改造手槍2枝及制式子彈17顆的來源，所為供稱取自「林獻霖」的男子，犯罪偵查機關迄今也無從查獲。是以，邱鼎漢既然於104年間曾有2次因持有槍枝而遭查獲，他所供稱被扣得的槍枝、子彈與毒品的來源又都無從查證，加上他曾於104年4月間出售具殺傷力的改造衝鋒槍1支、具有殺傷力的子彈15顆給劉立輝，則他所為104年5月28日為警查獲時所扣案的槍枝、子彈與毒品的來源是「小支」或「小胖」之人的供詞，並不可採。
㈣邱鼎漢雖於104年11月17日在原審審理時證稱：我有跟刑警
達成協議，說毒品都是楊建業的，那時大安分局的警察要我說於104年5年月28日出事的東西是楊建業的，這樣我就可以判輕一點，如果依照他們所述，他們就不會來找我，我才會說這是扣案毒品是楊建業賣給我的，事實上這次被扣案的槍枝、毒品，都是賭場的人拿來跟我與潘冠瑜抵押（臺北地院104年度重訴字第18號卷二第150-153頁）云云。然而，邱鼎漢供稱他於104年5月28日為警查獲時所扣案的槍枝、子彈與毒品的來源是「小支」或「小胖」之人，或供稱他與潘冠瑜出資給「小胖」經營賭場，「小胖」於104年5月27日某時在新北市三重區某賭場，將扣案的槍枝、子彈、毒品交給我抵押等供詞，並不可採，而且與潘冠瑜證述的情節不符等情事，已如前所述。而邱鼎漢於104年6月9日在檢察官訊問時供稱：我希望儘量不要與楊建業及其他我指述的人一起開庭，希望可以當秘密證人，如果需要當面對質，請至少給予隔離訊問等語；又於具結後證稱：這次發生事情，反而心理還蠻踏實，之前心理都還蠻恐謊，這算是給我一個自新的機會，我願意配合警方、檢察官的調查等語（臺北地檢署104年度偵字第12271號卷第137頁）。據此可知，邱鼎漢不僅不希望與楊建業同庭受訊，甚且希望擔任秘密證人或隔離訊問，顯見他面對楊建業作證時有心理壓力。再者，如果邱鼎漢於原審審理時所稱：警察要我將5月28日扣得的毒品，都指為楊建業所有之情屬實，則邱鼎漢僅需指證楊建業於104年5月28日販賣海洛因及甲基安非他命即可，豈會供出楊建業另於104年4月底、5月初另有販賣甲基安非他命給他的犯行？何況楊建業在檢察官偵訊、法院訊問與準備程序時所自白販賣毒品給邱鼎漢的主要情節，確實都與邱鼎漢於104年6月9日在檢察官訊問時證述的情節都相符，而且楊建業、邱鼎漢在這幾次自白、證述的時間點，又沒有頂替、勾串的可能性等情事，也已如前所述。是以，由前述說明可知，邱鼎漢於104年6月9日檢察官訊問所為的證詞較為可信，他於原審審理時證稱因與警察達成協議，才於檢察官訊問時為不利於楊建業的證言云云，並非可採。
㈤邱鼎漢於104年5月28日下午2時左右駕車搭載潘冠瑜前去
三重用餐，2人約於下午5時左右被松山分局員警查獲等情，業據潘冠瑜供述屬實，並有員警職務報告書在卷可證，已如前所述；而邱鼎漢於104年6月9日在檢察官偵訊時證稱：「這次是104年5月28日當日早上向楊建業購買的，安非他命1公斤是30萬元，海洛因70公克是以20萬元購買，是在楊建○○○區○○路的住處交付的，當時他叫我幫他在女友回去，他就將東西交付到我車上」等內容，也已如前所述。也就是說，楊建業於104年5月28日販售扣案毒品給邱鼎漢的時間點，是在當日的早上；至於邱鼎漢駕車搭載潘冠瑜前去三重用餐並為警查獲的時間點，則是在當日的下午5時左右。是以，楊建業販賣毒品給邱鼎漢的時間點既然是104年
5月28日早上、邱鼎漢與潘冠瑜為警查獲的時間點為當日下午，則辯護人辯稱：「邱鼎漢於104年5月28日被松山分局查獲時確實係與潘冠瑜在一起……顯見邱鼎漢104年6月9日在臺北地檢署具結證稱伊在104年5月28日被查獲『當時他叫我載他女友回去，他就將東西交付到我車上』……確實係不實證述，邱鼎漢車上之人為潘冠瑜，根本不是什麼楊建業女友」云云，顯然是將兩個時間點予以混淆，並不可採。至於楊建業3次販賣毒品給邱鼎漢的地點，楊建業供稱都是在他的系爭板橋住處，已如前所述，而且以2人毒品交易數量之大、次數的頻繁，不僅僅是為了單純解一時的毒癮，則犯罪偵查機關未能提出2人毒品交易的通聯譯文，也不足以因此而為有利於楊建業的認定。
㈥邱鼎漢於104年6月9日在檢察官偵訊時，具結證稱楊建業
有於如附表一編號2至4所示的時間（即事實欄壹、一至三部分）販賣甲基安非他命或海洛因給他的證詞，雖然已被新北地院106年度審訴字第687號判決有罪確定。然而，邱鼎漢被訴偽證罪，起因於楊建業於106年2月15日提出刑事告發狀，向新北地檢署告發邱鼎漢涉犯偽證罪嫌；而邱鼎漢於
106年2月24日在檢察官偵訊時坦承偽證犯行，檢察官隨即提起公訴；邱鼎漢於106年6月27日在新北地院審理時坦承犯行，新北地院隨即於當日改依簡式審判程序審理並辯論終結，判處邱鼎漢有期徒刑4月，因邱鼎漢未上訴，該案隨即確定等情，這有刑事告發狀、刑事補充告發理由狀與106年
2月24日訊問筆錄（新北地檢署106年度偵字第5995號卷第1-95頁）及106年6月27日準備程序筆錄、簡式審判筆錄、
106年度審訴字第687號刑事判決（新北地院106年度審訴字第687號卷第63-73、113-115頁）等件在卷可證。由此可知，邱鼎漢就他於104年5月28日為警查獲時所扣案的槍枝、子彈與毒品的來源，雖然在檢察官偵訊、法院審理時證述內容前後不一，而該當偽證罪；但究竟是104年6月9日在檢察官偵訊的證述內容，還是於104年11月17日在臺北地院審理時的證述較為可採，確實不能排除邱鼎漢有遭收買（或其他考量）而改變的證詞的可能性。這由原確定判決就楊建業所犯如附表一編號2至4所示各罪，分別判處有期徒刑
4年、4年6月、15年6月；反之，新北地院106年度審訴字第687號就邱鼎漢被訴偽證罪，僅判處有期徒刑4月，加上這並不是法院量刑所造成的嚴重落差，而是兩者的法定刑本就有明顯的差距所致（販賣第一級毒品的法定刑為死刑或無期徒刑，偽證罪的法定刑則為有期徒刑7年以下）。再者，楊建業早已知悉邱鼎漢於偵訊、法院作證時證述內容不一而犯有偽證罪嫌，他卻於被訴如附表一編號2至4所示罪刑確定，向本院提起105年度聲再字第393號再審聲請（另提起106年度聲再字第82號）而遭駁回後，才向新北地檢署告發邱鼎漢涉犯偽證罪嫌，更可使本院確信楊建業為了得以聲請再審，與邱鼎漢有私下的協議，就他於104年6月9日在檢察官偵訊時所為的證詞，自白涉犯偽證犯行（事實上，邱鼎漢於104年11月17日在臺北地院審理時的證詞，才是真正的證述不實而犯有偽證罪），而新北地院106年度審訴字第
687號刑事判決也一時不察，徒憑邱鼎漢的自白，誤認邱鼎漢所犯偽證罪的犯罪事實。是以，邱鼎漢歷次在警詢、偵訊及法院審理時既然都有供述不一、前後矛盾的情事，他的證詞可信度本就極低；再參酌新北地院106年度審訴字第687號刑事判決徒憑邱鼎漢的自白，而誤認邱鼎漢所犯偽證罪的犯罪事實，自不得據此而為有利於楊建業的認定。
四、綜上所述，由邱鼎漢於104年6月9日在偵訊時所為的證詞、邱鼎漢的濫用藥物檢驗報告、鑑定書及扣案甲基安非他命、海洛因、電子磅秤等證據，可以佐證楊建業在104年6月
8日2次警詢、檢察官偵訊、原審訊問與準備程序時自白3次販賣毒品給邱鼎漢的供詞可以採信，楊建業事後推翻以前的自白並否認犯行，乃是事後卸責之詞，不足採信。是以，本件事證明確，楊建業如附表一編號2至4所示的犯行可以認定，應予以依法論科。
肆、論罪：
一、所謂販賣行為，須有營利的意思，方足構成。而販賣行為的完成與否，端賴標的物是否交付，作為既、未遂的標準。行為人持有毒品的目的，既然在於販賣，不論是出於原始持有的目的，抑或一開始不是以營利的目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均該當意圖販賣而持有毒品罪的要件，且與販賣罪有法條競合的適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有的低度行為均為販賣的高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信的見解。意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍然是持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，即有法條競合的適用。再以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，各次販賣毒品行為，雖然應合併處罰；但該持有剩餘毒品的低度行為，應為最後1次販賣毒品行為吸收，不另論罪（最高法院99年度臺上字第8115號判決意旨參照）。
二、所犯罪名：本院審核後，認定楊建業所為如附表一編號2、3所示的行為，都是犯毒品危害防制條例第4條第2項的販賣第二級毒品罪，所為如附表一編號4所示的部分，是犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項的販賣第一級、第二級毒品罪。
楊建業所為如附表一編號4所示部分，是同時販賣第一級、第二級毒品罪行，為一行為觸犯毒品危害防制條例第4條第
1項、第2項的販賣第一級、第二級毒品罪，應從一較重的販賣第一級毒品罪論處。楊建業所為如附表一編號2、3所示的販賣第二級毒品2罪、如附表一編號4所示的販賣第一級毒品罪，犯意各別，時間有異，行為互殊，應予以分論併罰。
三、累犯加重：楊建業曾因施用第二級毒品案件，經新北地院以103年度簡字第322號判決判處有期徒刑5月確定；又因施用第二級毒品案件，經新北地院以103年度簡字第1325號判決判處有期徒刑6月確定。以上2案經新北地院以103年度聲字第2182號裁定定應執行有期徒刑10月確定，於103年7月9日易科罰金執行完畢等情，這有本院製作的被告前案紀錄表在卷可證。楊建業於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上的販賣第一級毒品、第二級毒品，均為累犯，除就法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。
四、販賣第一級、第二級毒品部分，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑部分：
㈠毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是為鼓勵這類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，雖然須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，是指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實的方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關的推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利的事實時，應命其指出證明的方法，刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上述規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇的機會，即有違上述程序規定，剝奪被告的訴訟防禦權，違背實質正當的法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後的審判中自白，仍不得依該規定減輕其刑，自有違上述法律規範的目的，也不符合憲法第16條保障的訴訟基本權。是以，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴的特別狀況，只要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定的規範目的（最高法院100年度臺上字第3692號刑事裁判意旨參照）。
㈡楊建業於檢察官訊問時，就如附表一編號4部分供稱：約在
104年5月底，我系爭板橋住處的地下室，交給邱鼎漢半塊約175公克海洛因，價格約40至50萬元，及重約1公斤甲基安非他命，價格約30萬元等語（臺北地檢署104年度偵字第12271號卷第148頁）；於原審訊問及行準備程序時，分別為承認的自白與認罪供述，已如前所述（臺北地院104年度重訴字第18號卷第19、56頁），應認為楊建業就這部分犯行，已於偵審中自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並依法先加（不含法定刑死刑、無期徒刑）後減之。而針對如附表一編號2、3所示犯行部分，承辦員警及檢察官於訊問時，並未具體就楊建業這部分所犯販賣第二級犯行，逐一訊問，令楊建業得以自白以獲減刑的機會。而上述各次犯行，楊建業已經於原審訊問及行準備程序時坦白承認（臺北地院104年度重訴字第18號卷一第16、17、19、56頁）。是以，參照上述規定及說明所示，縱使楊建業其後於原審審理及本院改口否認前述販毒犯行，仍應就上述販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加（加重部分，不含法定刑死刑、無期徒刑，已如前述）後減之。
伍、撤銷改判及量刑的理由：
一、原審未詳予研求，依照論理法則、經驗法則，逐一剖析、論證相關事證的關連性，而就楊建業前述販賣毒品予邱鼎漢部分諭知無罪，尚有未洽。一審公訴檢察官提起上訴，指摘原審就如附表一編號2至4部分所為判決不當，為有理由，自應由本院將原審判決這部分予以撤銷改判。
二、有關於楊建業所犯如附表一編號2至4所示犯行的刑度部分，參酌刑法第57、58條規定，主要可資審酌者如下：
㈠智識程度：楊建業高中畢業，行為時以在燒烤店工作為業。
㈡生活狀況：楊建業的父母健在，已婚，未生育子女。
㈢ 素行 ：楊建業除前述累犯的犯罪紀錄之外，另有施用與販賣毒品的犯行，素行不佳。
㈣所生危害：楊建業本身染有毒癮，深知海洛因、甲基安非他
命對人體健康的危害，仍為圖一己私利而為本件販賣甲基安非他命、海洛因的犯行，他的行為不僅足以助長吸食毒品的氾濫，並戕害他人身心，且有滋生其他犯罪的可能，對社會秩序潛藏的危害甚高，而且他販賣予邱鼎漢的毒品數量不少，增加毒品在社會流通的危險性，對於國民健康及社會秩序的危害甚巨。
㈤犯後態度：楊建業雖曾於警詢、偵查及原審行準備程序時，
坦承前述犯行，但嗣後於原審審理時均否認販毒，並想方設法聲請再審，本院並無證據認定他有悔悟之心。
㈥綜上所述，本院審酌以上各項事由及其他一切情狀，就楊建
業所為如附表一編號2、3、4所示各罪，分別量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
陸、定執行刑及沒收：
一、定執行刑：㈠宣告刑與應執行刑有別，其應裁量事項，論理上應有不同。
一律將宣告刑累計執行，刑責恐將偏重而過苛，不符現代刑事政策及刑罰的社會功能。法院於決定應執行之刑的宣告時，並不是在法定範圍之內可以任意裁量，而應注意從行為人所犯數罪中反映的人格特性，以及考量刑法目的與相關的刑事政策，妥為宣告。也就是說，法院於定應執行刑的宣告時，應對犯罪行為人本身及所犯各罪總檢視，除應考量行為人所有犯行的整體關係與整體刑法目的及相關刑事政策，並應權衡行為人犯數罪所反應出的人格特性、行為人就整體事件的責任輕重，在量刑權的法律拘束性原則下，依刑法第51條各款規定，予以整體評判。
㈡本院審酌楊建業雖然分別犯有如附表一編號2至4所示之罪
，所犯卻都是涉及販賣毒品部分，所違反的是同一國家禁令，且僅於短短的1、2個月內為之，所犯賣的對象也屬特定對象，爰參照前述說明意旨所示，就上述撤銷改判部分定他應執行的有期徒刑。
二、沒收：㈠刑法、毒品危害防制條例修正有關沒收規定的說明：
⒈楊建業行為後，刑法關於沒收的規定，已經104年12月30日
修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨。是以，本件關於沒收的法律適用，尚無新舊法比較的問題，於新法施行後，應一律適用新法的相關規定，應先予以敘明。
⒉本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立的法律效果，為使
其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」亦即，有關本次刑法修正後與其他法律間的適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用的法律競合，明白揭示「後法優於前法」原則，也就是優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」原則（本條修正立法理由參照）。
⒊為因應這次中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相
關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月
1日）失效，立法院已於105年6月22日修正公布毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收的規定，並自105年7月
1日起施行；原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章為大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品的需要，有自105年7月1日起繼續適用的必要，故僅修正該條第1項前段文字為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條修正立法理由參照）；至於原第19條第1項：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』」規定，則修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收的執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收的執行方式，回歸刑法沒收章的規定，至於第1項犯罪所得的沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範的必要，因此也予以刪除（本條的修正立法理由參照）。
⒋參酌本次刑法修正時，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或
犯罪所生之物」的沒收，增訂第38條第4項規定：「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」規定，除擴大沒收的主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，也明定犯罪所得的範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，是指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等意旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
⒌綜此，由前述刑法及毒品危害防制條例修正的意旨，可見關
於販賣毒品所用之物，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡扣案如附表二編號10所示的電子磅秤，是楊建業所有，供他
犯如附表一編號2至4犯罪所用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。楊建業於如附表一編號2、3所示販賣甲基安非他命實際已收取的價金，都是他的犯罪所得，參照前述規定及說明所示，都應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，分別於各該主文項下宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查
獲，這些剩餘毒品應於最後1次販賣毒品罪宣告沒收銷燬之（最高法院99年度臺上字第8115號判決意旨參照）。本件扣案如附表二編號1至4所示海洛因及編號5、6所示的甲基安非他命，是供楊建業所有為本件最後1次持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪行所用，參照上述說明所示，應於該罪項下諭知沒收銷燬，而楊建業所涉這部分犯行已經本院前審判決有罪並沒收銷燬確定在案，本件即無庸再行諭知，附此敘明。
柒、適用的法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項。
本件經檢察官古惠珍偵查起訴，於檢察官邱舜韶提起上訴後，由檢察官張介欽在本審到庭實行公訴。
中華民國107年8月22日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官簡志龍法官林孟皇本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳俊偉中華民國107年8月22日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬────┬───┬──────────────┐│編號│原判決事│原判決│本審判決主文│││實欄│主文││├──┼────┼───┼──────────────┤│1│一（一）│無罪。│已經本院前審判決有罪確定，不│││販賣第二││在本件再審範圍。│││級毒品甲│││││基安非他│││││命予陳伶│││││儒共7次│││├──┼────┼───┼──────────────┤│2│一（二）│無罪。│原判決撤銷。│││２（１）││楊建業販賣第二級毒品，累犯，│││販賣第二││處有期徒刑肆年，扣案附表二編│││級毒品甲││號10所示之電子磅秤壹臺沒收；│││基安非他││未扣案販賣第二級毒品所得新臺│││命予邱鼎││幣伍萬元沒收，如全部或一部不│││漢（註：││能沒收，以其財產抵償之。│││本判決事│││││實欄壹、│││││一部分）│││├──┼────┼───┼──────────────┤│3│一（二）│無罪。│原判決撤銷。│││２（２）││楊建業販賣第二級毒品，累犯，│││販賣第二││處有期徒刑肆年陸月，扣案附表│││級毒品甲││二編號10所示之電子磅秤壹臺沒│││基安非他││收；未扣案販賣第二級毒品所得│││命予邱鼎││新臺幣拾伍萬元沒收，如全部或│││漢（註：││一部不能沒收，以其財產抵償之│││本判決事││。│││實欄壹、│││││二部分）│││├──┼────┼───┼──────────────┤│4│一（二）│無罪。│原判決撤銷。│││２（３）││楊建業販賣第一級毒品，累犯，│││販賣第二││處有期徒刑拾伍年陸月，扣案附│││級毒品甲││表二編號10所示之電子磅秤壹臺│││基安非他││沒收。│││命、第一│││││級毒品海│││││洛因予邱│││││鼎漢（註│││││：本判決│││││事實欄壹│││││、三部分│││││）│││├──┼────┼───┼──────────────┤│5│一（三）│楊建業│已經本院前審判決有罪確定，不│││施用第一│施用第│在本件再審範圍。│││級毒品海│一級毒││││洛因、第│品，累││││二級毒品│犯，處││││甲基安非│有期徒││││他命│刑壹年│││││。│││││││└──┴────┴───┴──────────────┘附表二┌──┬───────┬───────────────────┐│編號│項目│數量│├──┼───────┼───────────────────┤│1│海洛因│1塊││││（純質淨重210.83公克、驗餘淨重為244.23││││公克）│├──┼───────┼───────────────────┤│2│海洛因│5包││││（純質淨重303.29公克、驗餘淨重349.18公││││克）│├──┼───────┼───────────────────┤│3│海洛因│1包（驗餘淨重0.13公克）│├──┼───────┼───────────────────┤│4│海洛因│2塊││││（純質淨重576.53公克，驗餘淨重698.21公││││克）│├──┼───────┼───────────────────┤│5│甲基安非他命│29包││││（純質淨重204.92公克，驗餘淨重215.37公││││克）│├──┼───────┼───────────────────┤│6│甲基安非他命│1包││││（純質淨重959.08公克，驗餘淨重998.67公││││克）│├──┼───────┼───────────────────┤│7│大麻│1包（驗餘淨重0.91公克）│├──┼───────┼───────────────────┤│8│搖頭丸│3顆（含3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、││││MDMA、微量甲基安非他命，驗餘淨重0.57公││││克）│├──┼───────┼───────────────────┤│9│愷他命│1包（驗餘淨重1.29公克）│├──┼───────┼───────────────────┤│10│電子磅秤│1臺│├──┼───────┼───────────────────┤│11│手機│2支│├──┼───────┼───────────────────┤│12│現金│143萬2500元│├──┼───────┼───────────────────┤│13│甲基安非他命吸│2組│││食器││├──┼───────┼───────────────────┤│14│子彈│57顆│├──┼───────┼───────────────────┤│15│改造子彈零件│1批│├──┼───────┼───────────────────┤│16│火藥│1罐│└──┴───────┴───────────────────┘