裁判字號：臺灣士林地方法院95年訴字第897號刑事判決
裁判日期：民國97年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣士林地方法院刑事判決95年度訴字第897號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人李旦律師
江俊賢律師 謝伊婷 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第7117號），本院判決如下：
主文丁○○販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑肆年。扣案第三級毒品K他命柒包（合計驗餘淨重陸點零玖公克）沒收。
事實
一、丁○○明知K他命（Ketamine，又稱愷他命）為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣，於民國95年2月某日，在台北縣板橋監理站向年籍姓名不詳之友人以每包新台幣（下同）800元之代價購入第三級毒品K他命7包後，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品K他命之犯意，於同年5月30日晚上23時12分許在台北縣新莊市○○路○段○○○號12樓租屋處，以「台北→（自住）不錯漾男」之化名登入「UT網際空間」內之「男同志一般聊天室」留言：「要買K的加入我的MSN談[email protected]」，以此方式散布販賣毒品之訊息，適臺北市政府警察局大同分局員警丙○○上網巡邏發現，遂以「小線」之化名加入丁○○前開MSN交談，並與丁○○約定以5千元代價購買K他命5包、於同年月31日凌晨在臺北市○○○路○○○號前交貨。嗣丙○○於同年月31日凌晨1時許抵達上址，以0000000000號行動電話與丁○○使用之0000000000行動電話（丁○○之姊戊○○所有）聯絡，確認丁○○身分無誤後，丁○○主動向前交付K他命5包，丙○○則表明為警方身分後將丁○○逮捕，販賣因而未遂，丙○○並詢問其背包內上有無K他命後，丁○○復將其背包內之K他命2包交付予警員，合計查扣K他命7包（合計原淨重6.12公克，驗餘淨重6.09公克）及0000000000號行動電話SIM卡1張。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丁○○，固坦承於上開時地交付證人丙○○5包K他命，嗣因丙○○詢問其背包內上有無K他命後，被告復將其背包內之K他命2包交付予證人丙○○之事實，惟矢口否認涉有販賣第三級毒品K他命之犯行，辯稱：伊並無在網路上刊登「要買K的加入我的MSN談[email protected]
m」之訊息，查獲前一晚即95年5月30日，伊與綽號「 阿豐 」之網友相約唱歌，「阿豐」先至伊租賃之處所，並使用伊之ID上網聊天，嗣「阿豐」載伊一同前往臺北市○○○路，「阿豐」交付1包牛皮紙袋予伊，並告知伊他要先去找他朋友，要伊在那裡等人並將牛皮紙袋拿給他朋友後旋即離開，約5分鐘後，有一個男子問伊有無牛皮紙袋，伊遂將之交付予該名男子，該名男子將牛皮紙袋內的物品拿出後，伊始知為K他命，到警局後，員警告知伊配合做筆錄即可回家，伊因恐員警刑求始配合承認有販賣K他命云云，惟查：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、95年5月31日檢察官第一
次偵訊及同日檢察官聲請羈押被告本院訊問時坦承不諱（詳本院卷2被告辯護人於97年1月10庭呈陳報狀所附警詢錄音帶之譯文、臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第7117號卷第40頁、第41頁、本院95年度聲羈字第138號卷第4頁、第
5頁）。被告於本院審理時雖另以其尚未製作警詢筆錄時，警察態度很兇，並告訴伊照他們說的話講即可回家，所以才會承認云云置辯。然被告之警詢筆錄係在警局的開放空間製作，公眾可以自由出入，民眾可以自由洽公等情，業據證人甲○○即製作筆錄員警於本院審理時結證明確（見本院97年
1月10審判筆錄第30頁），且經檢察官勘驗該次警詢錄音，可知被告丁○○與員警為一問一答，被告與員警應答時間並未有異常之處，員警詢問過程語氣平順，有該次勘驗筆錄可佐（見偵卷第103頁），另依上揭被告之辯護人所呈警詢筆錄譯文觀之，亦無員警要求被告配合陳述或恐嚇刑求之情事。且查販賣毒品係屬法所不許之重大犯罪，乃一般常識，苟被告確無犯罪，豈有因擔心遭羈押而甘冒重罪判決之危險，參以被告於檢察官第一次訊問時及本院羈押庭法官訊問時亦均為與警詢相同之陳述，衡情，被告於檢察官及本院訊問時，已無所述遭威脅之情事，然其非但未提出上開遭威脅之抗辯，反於檢察官及本院訊問時仍坦承前揭犯行，是被告辯稱其自白非出於己意云云，自無可取。
㈡訊據證人即員警丙○○於本院審理時結證稱：95年5月30日
晚上23時許，伊擔服網路巡邏勤務時，上網到「UT網際空間」內之「男同志一般聊天室」，當時伊看到有人刊登「要買
K的請密我」意圖販賣第3級毒品K他命訊息，伊以化名進去與對方交談，交談內容他提有到第三級毒品K他命1包1千元的訊息，確定他有販賣之意圖後，伊以辦案用之0000000000號電話與之聯繫，約定在臺北市○○區○○○路○○○號前作交易，之後見到嫌疑人出現在約定地點，當時伊詢問對方東西時，他即拿出5包K他命出來，伊隨即表明身分，復於其包包起出2包K他命（見本院97年1月10日審判筆錄第20頁）等語明確，並有「男同志一般聊天室-UT網際空間-聊天室V3.2」自23時12分許起至23時13分止之聊天室內容列印資料及帳號「[email protected]」MSN對話內容列印資料（附於偵卷第26頁至第32頁）、臺灣大哥大門號0000000000號行動電話自95年5月30日至同年月31日之雙向通聯紀錄1紙（附於偵卷第75頁）、被告使用之0000000000號門號之行動電話SIM卡1張及白色粉末7包扣案可佐；又該扣案之白色粉末7包（合計原淨重6.12公克，驗餘淨重6.09公克），經送臺北市政府警察局以氣相層析/質譜分析法鑑驗，分別由外觀檢視並無差異，隨機選取3包，均檢出第三級毒品K他命成分，有該局95年7月28日北市鑑毒字第321號鑑驗通知書1紙（附於偵卷第160頁）附卷可稽，足證被告上開自白與事實相符。
㈢被告雖另辯稱為警查獲之K他命非伊所有，係綽號網友「阿
豐」以牛皮紙袋交予伊，要伊轉交與他朋友云云，並舉證人己○○為證。然查：
1.被告於警詢、第一次偵訊及本院95年5月31日訊問時均坦承扣案之K他命係伊於95年2月某日，在台北縣板橋監理站向年籍姓名不詳之友人以每包800元之代價購入，嗣於96年5月30日晚上23時許，以「台北→（自住）不錯漾男」之化名登入「UT網際空間」內之「男同志一般聊天室」留言：「要買K的加入我的MSN談[email protected]」，散布販賣毒品之訊息，並與交易對象約在臺北市○○○路○○○號前交貨，金額為每包1千元，共計5包之犯行不諱，而從未提及綽號網友「阿豐」者，業如上述，甚且，被告經本院裁准羈押後，於95年6月1日與其姊戊○○會客對話時，亦自承警察沒有叫伊要承認，且客人（指買者）就是警察，並未提及有「阿豐」其人（詳本院卷一，檢察官95年10月23日補充理由書所附之丁○○會客紀錄譯文第1頁），嗣經其姊及友人戊○○、 黃淑玲 及乙○○等人一再利用會客時間與被告交談，因勢誘導，始改稱該K他命為網友所交付，且係網友利用伊之帳號上網張貼上開訊息云云（詳同上錄音譯文第5頁至第24頁），是其嗣後於檢察官偵查及本院審理時改稱扣案之第三級毒品K他命為「阿豐」所交付，所為供述是否屬實，已非無疑。
2.又被告於偵查中供稱該名綽號「阿豐」之網友係案發前一晚在網路上認識，當天晚上即相約見面（見偵卷第69頁），衡情，扣案之K他命為第三級毒品，且市價約值5千元，苟非交由瞭解及信任之人處理，極有可能因此洩漏而被查緝，損失不眥，風險極大，是以此等情事觀之，「阿豐」豈有將之交付予並非熟識之被告轉交予他人之可能，且被告自始未提出「阿豐」之真實姓名、年籍供本院傳喚，是被告上開所辯，顯與常情有違。
3.再就被告所稱之網友「阿豐」究於何時將牛皮紙袋交與被告乙節，被告原係供稱：「阿豐」係於到達民權西路後才交給伊（詳偵查卷第68頁、第125頁、本院95年9月1日訊問筆錄第3頁、第4頁），嗣又改稱：在我住處要去唱歌之前，阿豐拿出一個牛皮紙袋給我，叫我拿給一個人，我當時也沒有多想，我跟他說：「下樓再拿給我就好」，我當時也沒有拿，．．．，到了民權西路之後，阿豐就從機車置物箱拿出紙袋給我等語（詳本院95年11月23日準備程序筆錄第2頁），前後所述已有不符，且與被告聲請傳喚之友性證人己○○於偵查中及本院審理時結證稱：該名網友係在伊住處將黃色牛皮紙袋交與被告（見偵卷第89頁、本院97年1月10日審判筆錄第16頁）等語，亦不相符。
4.另被告供稱95年5月30日晚上伊是坐阿豐之機車與「阿豐」一起離開租賃處到民權西路，惟與證人己○○於偵查中所證：「．．．等我進房間的時候，黃（指被告）說他們要走了，我聽黃的朋友說，他要先走，去載一個朋友，拿1個紙袋給黃，叫黃把東西先交給那個人，他再過去會合。」（詳偵查卷第89頁）及本院審理時所證：被告並沒有與被告的朋友一起出去，被告的朋友先走，被告回房間整理東西後才出去（詳本院97年1月10日審判筆錄第7頁、第18頁）等語不符，互核被告與證人己○○所供此部分之內容顯有矛盾，衡情，渠等如係陳述所經歷之事實，證詞內容當不致有此齟齬，是證人己○○上開證詞，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。
5.再被告交付K他命時，是直接用透明夾鏈袋裝著，被告從他身上包包起出之K他命，也是用透明夾鏈袋裝著；在逮捕被告當時，被告並沒有說他是幫他人代送K他命等情，亦據證人丙○○到庭結證無訛（詳本院97年1月10審判筆錄第21頁、第22頁），是被告所辯為警查獲之K他命非伊所有，係綽號網友「阿豐」以牛皮紙袋交予伊，要伊轉交與他朋友云云，顯不足採。
㈣綜上所述，被告上開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信。
本案事證明確，被告販賣第三級毒品犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法已於00年0月
0日生效施行，其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用該修正後之第2條第1項之規定，依「從舊、從輕」之原則比較新、舊法律之適用；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠關於罰金刑：毒品危害防制條例第4條第3項之罪，法定刑
為得併科新台幣5百萬元以下罰金，依被告行為時之修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：五、罰金：一元（指銀元）以上。」，惟被告行為後施行之新法第33條第
5款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，經比較修正前後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前法律較有利於被告。
㈡關於未遂犯：未遂犯規定於被告行為後有修正，然有關已著
手實行犯罪而未生犯罪結果之障礙未遂，刑法相關條文文字雖經修正，惟無有利、不利之情形，應依一般法律適用之原則，適用裁判時法，無比較新舊法之問題。
㈢本件經綜合觀察全部罪刑比較之結果，依修正後刑法第2項
前段規定，適用修正前刑法第33條第5款之規定對被告較有利，自應全體適用修正後之刑法相關規定。
三、查K他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品。而按警方為求破案，授意他人佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事實上其2人不能真正完成買賣毒品之行為，販毒者僅成立販賣毒品未遂罪（最高法院93年度臺上字第1159號判決意旨參照）。查本件被告起意販賣第三級毒品K他命後，在網路上刊登「要買K的加入我的MSN談junior.0720@hotmail.
com」，散布販賣毒品之訊息，已著手於販賣行為，雖佯為買家之員警丙○○本身並無購買第三級毒品之真意，被告實際上不能完成毒品交易，參酌首揭說明，仍應成立販賣毒品未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品K他命之低度行為，為進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又按販賣毒品行為，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入，其犯罪即為完成；然如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，則僅能成立意圖販賣而持有毒品之罪，最高法院著有92年度台上字第1275號判決可資參照。查本件被告非以營利為目的，向姓名年籍不詳之友人販入第三級毒品K他命等情，業如前述，而被告起意係將所持有之7包K他命全部賣出，故其係以一販賣之意圖而同時持有7包K他命，雖被告與證人丙○○約定販賣之數量僅5包，然其意圖販賣而持有之行為為嗣後進而販賣未遂之行為所吸收，應不另論罪，公訴意旨認被告持有K他命2包犯行部分涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，尚有誤會，附此敘明。被告雖已著手毒品販賣行為之實施，惟未生販賣之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。爰審酌被告為本件販賣K他命犯行，助長毒品氾濫，影響國民健康及社會治安甚鉅，並其犯罪之動機、目的、手段、犯後飾詞圖卸刑責之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、又扣案之第三級毒品K他命7包（合計原淨重6.12公克，驗餘淨重6.09公克），不得依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬，而同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是亦不得援用為前揭扣案第三級毒品沒收依據，職是，同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三級毒品之沒收，並無特別規定，惟被告販賣第三級毒品行為既已構成犯罪，則上開扣案之第三級毒品之K他命，除取驗部分已滅失無從諭知沒收外，其餘部分係屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。另扣案之門號0000000000號SIM卡1張，為被告之姊戊○○所有，有台灣大哥大股份有限公司雙向通聯資料查詢單1紙在卷可憑（見偵查卷第75頁），非被告所有之物，亦非違禁物，自無從依毒品危害防制條例第19條或刑法第38條規定為沒收之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第25條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官余秉甄到庭執行職務中華民國97年1月31日
刑事第六庭審判長法官楊得君
法官莊明達法官許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳淑琪中華民國97年1月31日附錄本案論罪科刑法條全文:
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。