裁判字號：臺灣高等法院臺南分院110年上訴字第5號刑事判決
裁判日期：民國110年04月15日
裁判案由：妨害秩序
臺灣高等法院臺南分院刑事判決110年度上訴字第5號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告妨害秩序案件，不服臺灣臺南地方法院109年度原訴字第15號中華民國109年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度少連偵字第70號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯在公眾得出入之場所聚集三人以上施強暴首謀罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
事實
一、乙○○於民國109年3月17日21時許，在臺南市○區○○街000號2樓，因細故與丙○○發生爭執，為增加己方談判聲勢，基於在公眾得出入之場所聚集三人以上施強暴首謀之犯意，撥打電話聯絡 林昱豪 （原審另行審結），並由林昱豪邀集少年莊○○（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）、吳○○（00年0月生，真實姓名年籍詳卷）《上2人另移送原審法院少年法庭》，聚集到臺南市○區○○街000號前，林昱豪抵達時因見對方人數較多，再撥打電話通知 曹鼎輝 （業經原審判處罪刑確定）、 林永隆 （另經原審通緝）到場，雙方人員因而在臺南市○區○○街000號前馬路聚集對峙。嗣於109年3月17日23時30分許，因雙方談判過程中發生細故，乙○○、林昱豪、少年莊○○及林永隆即共同基於傷害之犯意聯絡，由林昱豪持鋁棒，少年莊○○、林永隆分持馬路三角錐、鋁棒，毆打丙○○、甲○○，乙○○則手持安全帽在旁伺機攻擊，而曹鼎輝、吳○○則徒手在場助勢，造成丙○○受有「頭部損傷、頭皮撕裂傷5公分、左側前臂挫傷、左胸部挫傷」等傷害，甲○○則受有「頭部外傷、右臉擦傷、雙上臂、右手及左大腿多處挫傷」等傷害。
二、案經丙○○、甲○○訴由臺南市政府警察局第五分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院卷第67頁），或未到庭或具狀聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審時（警卷第6-8
頁、偵卷第120-121頁、原審卷第46頁）坦認不諱，並有如下證據可資證明：
⒈證人即告訴人丙○○（警卷第27-28頁、偵卷第120-121頁）、
甲○○（警卷第24-26頁、偵卷第87頁）於警詢、偵查時之證詞。證人即在場之 林廷諺 （警卷第39-40頁）、 黃兆偉 （警卷第42-43頁）、 陳伯勳 （警卷第44-45頁）、 李宇鋐 （警卷第46-47頁）、少年陳○○（警卷第20-23頁）於警詢時之證詞。證人即被告前女友王○○（警卷第29-31頁）於警詢時之證詞。
⒉證人即同案被告林昱豪於警詢、偵查時（警卷第9-10頁、偵
卷第85頁）、曹鼎輝於警詢時（警卷第11-13頁）、林永隆於警詢時（警卷第14-16頁）、少年莊○○於警詢時（警卷第17-19頁）之證詞。
⒊臺南市政府警察局第五分局扣押筆錄、扣押物品目錄表1份（
警卷第48-50頁）、現場監視器錄影畫面翻拍照片15張、扣押物照片1張（警卷第68-75、84頁）、告訴人丙○○、甲○○之奇美醫療財團法人奇美醫院診斷證明書各1紙（警卷第66頁、偵卷第123頁）附卷可稽。
⒋復有鋁棒3支，扣案可證。
依前所述，被告上開任意性自白，核與卷內之積極證據相符，堪信為真實㈡又本件之起因，係被告當時之女友王○○與告訴人丙○○共同出
遊，被告因而與丙○○發生爭執，並以電話通知、聚集林昱豪等人。復次，被告於警詢時陳稱：我看到有拿鋁棒、交通錐毆打丙○○及另一名男子，當時我有拿安全帽但是都找不到機會出手毆打丙○○等語（警卷第7頁）。又被告於偵查時供稱：他們告我傷害，我願意認罪等語（偵卷第83頁）。據上而論，於前揭時、地，被告顯與林昱豪、少年莊○○、林永隆共同基於傷害之犯意聯絡，由林昱豪持鋁棒，少年莊○○、林永隆分持馬路三角錐、鋁棒，毆打丙○○、甲○○，被告則手持安全帽在旁伺機攻擊等情甚明。從而，被告上開共同傷害之犯行，應可認定。
㈢再者，證人即告訴人丙○○於警詢時陳稱：我們先在全家便利
商店外面與林昱豪講話，林昱豪說要請被告下來，但他一直沒下來，所以我們一群人包含林昱豪他們就一起上去找被告。後來林昱豪他們要我們下樓談，出大門後就看到一輛黑色的小客車停在對面，後車廂打開，林昱豪他們就過去取出球棒等語（警卷第27-28頁），且證人曹鼎輝於警詢時供稱：
鋁棒是從我所駕駛車號000-0000號自小客車後車廂拿出來的，是林昱豪放在車上的等語（警卷第12頁）。又被告於警詢時供述：當時我打電話給林昱豪並開擴音，由丙○○與林昱豪對話，後來林昱豪說他要馬上過來，丙○○就說他們在樓下的全家超商等林昱豪，我與王○○就在家裡面談話。約晚上10點左右，丙○○及林昱豪他們就進到租屋處，說這件事情已經講和了，丙○○及林昱豪他們就下樓，我是走最後一個下樓的，到樓下全家超商前林昱豪就問丙○○說你不是說我們（指林昱豪這方）只有3個人，突然就有一名男子過來動作很大推林昱豪的手一下，結果雙方就打起來了等語（警卷第7頁）。依上可知，被告於本件衝突前並不知林昱豪有攜帶鋁棒之兇器到現場，而是林昱豪抵達時因見對方人數較多，再撥打電話通知曹鼎輝，始由曹鼎輝駕駛車號000-0000號自小客車將鋁棒攜帶到場。從而，被告所為與刑法第150條第2項第1款「意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之」之加重條件，尚有未符，附此說明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第150條第1項後段之在公眾得出入之
場所聚集三人以上施強暴首謀罪、同法第277條第1項之傷害罪。被告以一傷害行為，致告訴人2人受有傷害，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。又被告係以一行為觸犯上開二罪名，亦為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重依在公眾得出入之場所聚集三人以上施強暴首謀罪處斷。公訴意旨雖未就被告傷害罪部分起訴，惟此部分與經起訴論罪部分，有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審理。
㈡按共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前
者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之聚眾施強暴脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高法院81年度台非字第233號判決意旨參照）。基此，被告上開首謀之犯行，與下手實施強暴犯行之林昱豪、少年莊○○、林永隆，及在場助勢之曹鼎輝、吳○○，因其等間之參與犯罪程度顯然有別，揆諸前揭說明，被告與林昱豪、少年莊○○、林永隆、曹鼎輝、吳○○間，就所犯刑法第150條第1項之罪，無從成立共同正犯。又被告與林昱豪、少年莊○○、林永隆間，就上開傷害犯行，具有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
㈢被告於原審時陳稱：我只有通知林昱豪，並不認識少年莊○○
、吳○○等語（原審卷第46-47頁），且證人林昱豪於警詢時陳稱：因被告與王○○之感情問題，我就叫少年莊○○、吳○○一起去等語（警卷第9頁），及證人即少年莊○○於警詢時亦陳稱：林昱豪打臉書電話給我，叫我去臺南市○區○○街000號前，跟我說要打架了，我不認識被告等語（警卷第18頁）。依此而論，共犯莊○○、吳○○固為少年，惟被告與少年莊○○、吳○○互不相識，而係由林昱豪邀集到場，且無積極證據顯示被告對莊○○、吳○○係屬少年一事知悉或預見，是尚難依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。從而，檢察官上訴主張：本件被告應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑等語，容有誤會。
四、本院撤銷改判理由：㈠原審以被告上開在公眾得出入之場所聚集三人以上施強暴首
謀犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：被告上開所為係犯刑法第150條第1項後段之在公眾得出入之場所聚集三人以上施強暴首謀罪、同法第277條第1項之傷害罪，並係一行為同時觸犯數罪名，應依刑法第55條規定，從一重依在公眾得出入之場所聚集三人以上施強暴首謀罪處斷，已如前述。原審未予詳究，僅認被告觸犯在公眾得出入之場所聚集三人以上施強暴首謀罪，而未論及傷害罪，容有未合。檢察官上訴意旨以原審未依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，且僅量處被告法定最輕本刑有期徒刑六月，量刑過輕為由，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻適法。
㈡爰審酌被告僅因細故與告訴人丙○○發生爭執，不思理性解決
，竟聚集林昱豪、少年莊○○、吳○○及曹鼎輝、林永隆等人，且對告訴人2人施以強暴行為，致告訴人丙○○、甲○○分別受有前揭之傷勢，已嚴重影響人民安寧及危害公共秩序，所為應予非難。兼衡被告前未有刑案記錄（參臺灣高等法院被告前案紀錄表）之素行，犯後坦承犯行，態度尚佳，及參與本件犯行為首謀之角色，迄今尚未與告訴人丙○○、甲○○達成民事和解。暨被告於原審時自陳高中畢業之智識程度，未婚，從事工地粗工，月薪約新臺幣（下同）2萬多元等一切情狀，量處被告有期徒刑六月，又審究被告所為影響人民安寧及危害公共秩序之情節嚴重，基於一般預防考量及確保被告記取教訓之矯治目的，諭知如易科罰金以2,000折算1日之折算標準，以示懲儆。
㈢至於扣案之鋁棒3支，均為林昱豪所有，並非被告所有，且鋁棒亦非違禁物，爰不予宣告沒收。
五、本件被告經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299
條第1項前段、第371條，刑法第28條、第150第1項後段、第277條第1項、第55條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蘇烱峯提起公訴，檢察官廖羽羚提起上訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國110年4月15日
刑事第三庭審判長法官陳連發
法官何秀燕法官洪榮家以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝麗首中華民國110年4月15日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第150條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。