裁判字號：臺灣彰化地方法院106年訴字第155號刑事判決
裁判日期：民國106年06月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決106年度訴字第155號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告魏明德上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第6828號），本院依簡式審判程序判決如下：
主文魏明德持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑壹年捌月。扣案之海洛因拾陸包（純質淨重共參拾玖點零捌公克，含包裝袋拾陸只），均沒收銷燬之。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：魏明德知悉海洛因為第一級毒品，依法不得持有，竟基於持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯意，於民國105年7月12日晚間某時許，在彰化縣員林市○○路「滿面春風遊戲場」外，以新臺幣（下同）18萬元之價格，向某真實姓名、年籍均不詳、綽號「阿兄」之成年男子，一次購得第一級毒品海洛因16包（合計毛重61.6公克，純質淨重39.08公克），而非法持有之。嗣於105年7月14日凌晨1時20分許，因員警偵辦賭博案件，在位於彰化縣○○鄉○○村○○路○巷○○號之鐵皮屋內查獲，並當場扣得前開海洛因。
二、前揭犯罪事實，業據被告魏明德迭於偵查及本院審理時坦承不諱，並有彰化縣警察局搜索扣押筆錄在卷可以佐證，而扣案之粉塊狀16包，經送鑑驗結果，確實含有第一級毒品海洛因成分（合計淨重53.99公克，驗餘淨重53.83公克，純度
72.38％，純質淨重39.08公克），此有法務部調查局濫用藥物實驗室105年8月10日調科壹字第10523016660號鑑定書在卷（見偵查卷第52頁）可佐，足認被告前揭任意性之自白與事實相符，本案犯罪事證非常明確。
三、關於本案起訴是否合法的說明：㈠按被告於犯罪事實部分所示之時間、地點，遭警方查獲後，
經警採集其尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，可認被告確實有施用第一、二級毒品之犯行，嗣經本院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，被告已經於105年12月29日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官依法為不起訴處分確定等情，業經被告坦承在案，且有被告之前案紀錄表在卷可以佐證，至為明確，而堪認定。
㈡又被告表示其遭本案查扣之海洛因，為供自己施用，因此，
在本案法律適用上產生的爭議在於：被告施用行為已經經觀察、勒戒，且不起訴處分，依據以往實務見解，施用與持有行為無法分割，故持有行為亦會在不起訴處分之效力範圍內，若按照這樣的理解，本案雖然持有超過法定數量的毒品，但此與施用毒品行為無法分割，立法者對於符合觀察、勒戒的施用毒品者，採取「去刑」、「治療優先」的刑事政策，似乎不應該因為持有毒品的數量多寡，改變立法者對於施用毒品者的刑事政策，尤其觀察、勒戒為拘束人身自由的保安處分，從國家父權思想來看，這是幫助戒毒的「恩惠」，但從受處遇人的角度觀之，仍無法抹去此為拘束人身自由的強制處分色彩，而與刑罰之性質差異不大。據此，行為人雖然持有超過法定數量之毒品，但其目的是為供自己施用，那麼，該持有毒品行為，也不應該被處罰，否則，將使立法者「去刑」、「治療優先」的立法目的、刑事政策失去意義。
㈢對此，本院之前在案例事實相類似的案例，就曾採取上開觀
點，判決公訴不受理（本院100年度訴字第680號判決），但臺灣高等法院臺中分院並不認同這樣的觀點（臺灣高等法院臺中分院101年度上訴字第560號判決），該則判決主要引用臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號結論的看法，而糾正原審法律適用的錯誤，屬於審級制度的重要功能，本院現在又面對相類似的案例，自有必要重新思考上開法律問題的解決方案。
㈣經本院搜尋相關實務看法，有採判決不受理說的意見者（臺
灣高等法院100年度訴字第680號判決，原審判決為臺灣新竹地方法院104年度審訴字第113號、第268號判決、臺灣桃園地方法院101年度審易字第1183號判決，該案並未上訴），但似乎仍是少數意見。
㈤就結論而言，本院願意變更之前的見解，主要的理由在於：
「法律的生命不在邏輯，而在於經驗」（Thelifeofthe
lawhasnotbeenlogic;ithasbeenexperience），這是法律人朗朗上口的經典名言，出自美國大法官霍姆斯的名著《TheCommonLaw》。或許，我們可以用嚴謹、毫無瑕疵的邏輯進行法律的推演，但可能會忽略其他的價值判斷，而各種利益的衝突與權衡，正是法律規範制度的核心。本案的法律爭點，可能就涉及邏輯與經驗的衝突。
㈥本院認為，立法者確實提高持有超過法定數量毒品的法定刑
，但依然對於施用毒品者（符合立法定義），採取去刑、治療的刑事政策，如果依照邏輯推演，行為人出於施用的目的而持有，兩者具有行為合致的關係，應該論以行為單數，過往實務見解，都不會把施用與持有毒品分成數行為而予以處罰，既然是行為單數，我們只能在「治療」（施用行為）或「刑罰」（持有毒品）中選擇，兩者具有「互斥」的關係，不然，無異是對單一行為進行重複評價，且如果行為人是吸毒慣犯，因為不符合觀察、勒戒的標準，只要對持有超過法定標準的行為進行評價，初犯、戒癮治療5年後再犯的輕微施用毒品犯，必須先進行拘束人身自由的治療（若符合強制戒治的標準，整體期間可能超過1年），然後再判處罪刑，於此，可能有輕重失衡的疑慮。本院之前的判決先例，主要就是採取這樣的觀點，而認為應該尊重立法者治療優先的刑事政策，避免裁判結果價值失衡的不公平。
㈦然而，立法者於92年7月9日新增定毒品危害防制條例第11條第4項持有超過法定數量之加重持有毒品罪，該條規定：
「持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，該次立法理由提及：「在實務上，單純持有毒品達一定數量者，與意圖販賣而持有毒品之間常難以區別判斷，如僅因主觀意圖不同而適用不同構成要件，致刑責有重大差距，實有失衡平， 爰增 列第六項，規定持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一。至其一定數量之標準，則由行政院定之，以應實際需要」，迄於98年5月20日，立法者又重新修正，將持有的標準明確化，並加重刑度。從上開修法歷程可知，某些個案中，行為人已經持有大量、顯非供己施用的毒品遭查獲，但卻無法證明其有販賣毒品之意圖，為了適度反應該持有大量毒品之行為不法內涵（已有高度販賣之可能，但無法證明），彌補處罰漏洞，避免證明困難造成刑度差異甚大的不公平現象，因而大幅提高法定刑。因此，持有超過法定數量的毒品，立法者基本的思維並不是「行為人要留著自己用」，而是「這麼大量的毒品，隨時有流通的可能」，為了適度反應非供自己施用的大量持有毒品者的不法內涵，因而加重刑度，讓此類行為的法定本刑，接近意圖販賣而持有毒品罪。據此，即便行為人為了供己施用而持有超過法定數量的毒品，就持有大量毒品本身，已經構成立法者預設的「可能造成毒品流通」、「避免處罰失衡」的立法目的，就此而言，已有實質處罰的基礎，尤其本案被告在賭客眾多的賭場內，遭查獲16小包已經分裝好的海洛因，雖然無法證明有販賣之意圖，但被告容易將毒品透過轉讓、販賣的方式流通給其他賭客，此一法益侵害的風險，非單純為了自己施用而持有所能涵蓋，應該與施用毒品行為本身切割觀察，雖然在邏輯上施用與持有毒品可以被認定為「行為單數」，但在本案特殊的例子，應該可以構成「例外」，我們不妨認定本案被告施用毒品行為，僅吸收該次已經施用完畢的持有毒品行為。或許有人會質疑，在其他遭查獲持有毒品的案例類型，依照同一邏輯標準，該施用與持有毒品應該論以數行為，但本院所要強調的觀點在於，上開案例以一行為論處，有利於被告，且符合立法者欲保護之法益，適用結論並不會脫離社會經驗（吃東西不一定要全部一次吃完），我們解釋法律，不一定要嚴格依照邏輯推演，在經驗與邏輯推演不符，不妨對照實際的社會經驗，進行價值權衡。例如：在行為單數認定的案例，德國多數學說與實務，基於對於生命權的尊重，否認數個自然意義行為構成行為單數的可能（如：持刀在密接時間、同一地點，分次砍殺數個被害人）。若依照行為單數的定義，確實有成立一行為的可能，但基於生命權的尊重，卻又構成例外，成立數個行為（行為複數），這也不正是邏輯與經驗衝突的絕佳案例。因此，在符合觀察、勒戒，但又持有超過法定數量毒品的行為人，就施用行為與持有大量毒品本身，應該可以切割觀察，畢竟行為人於施用完毒品後，依然持有大量毒品，在自然意義下，可以構成行為複數，但本院也必須承認，這是行為數認定的例外，換言之，在不符合觀察、勒戒的加重持有毒品罪，將可依循目前實務多數意見，認定為「行為單數」，但在競合上，實務多數意見採取吸收犯的法條競合見解，本院建議，不妨認定為想像競合，如此方能充分評價該持有大量毒品的危險性與施用毒品犯行的差異，在此一併指明。
㈧回到本案，雖然被告施用毒品的行為業經觀察、勒戒，但其
持有大量毒品，已經構成立法者所預設的危險，為了適度回應該行為的不法內涵，自應科處罪刑，據此，本案經本院合議庭經評議後，改依簡式審判程序審結。至於採取本案應科處罪刑之觀點，確實可能會造成施用毒品的慣犯，將直接論以加重持有毒品罪，但施用毒品的「偶犯」，卻面臨拘束人身自由與刑罰雙重處遇之處罰不公平的現象，於此，不妨將觀察、勒戒及強制戒治執行的客觀事實，當成是加重持有毒品罪的量刑事由，畢竟行為人已負擔了相當的「代價」，此些治療措施，無非在於避免行為人再次接觸毒品（持有及施用），我們審酌加重持有毒品罪的量刑事由，不正也是考量在罪責原則下，如何給予適當的刑罰，避免行為人再次持有毒品，於此，兩者具有相同的功能。
㈨從而，本案起訴並無違誤。
四、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪。
㈡爰審酌被告持有海洛因的純質淨重高達39.08公克，高於10
公克的成罪標準將近4倍，尤其被告已經將海洛因分裝成16小包，又將之攜帶至賭客聚集的賭場內，造成海洛因擴散的風險大幅提高，此一犯罪情節較為嚴重，而被告之前並無持有大量毒品罪之前科紀錄，其曾拿取扣案之海洛因施用，該案觀察、勒戒之執行時間39天，依據前揭說明，亦應在本案量刑予以考量，且被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，其為高中畢業之教育程度，被告於本院審理時自述：我未婚也沒有小孩，入監前跟我姐姐、父親同住，母親已經過世，入監之前是做粗工，一天薪水為1,100元，我當天因為剛好剛買毒品，就被朋友找去賭場等語之家庭生活狀況、犯罪動機等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
五、關於沒收：㈠扣案粉塊16包，經檢出第一級毒品海洛因成分，已如前述，
核屬查獲之第一級毒品，而包裹上開海洛因之包裝袋共16只，不論如何予以刮除，理應會有些許毒品殘留，自難與所包裹之毒品析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。
㈡其餘扣案物與本案無關，自無法宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條，毒品危害防制條例第11條第3項、第18條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官賴志盛到庭執行職務。
中華民國106年6月19日
刑事第五庭法官陳德池以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年6月19日
書記官李曉君附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
（如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴）