裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1341號刑事判決
裁判日期：民國96年09月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1341號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1744號中華民國96年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第3403號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日；扣案之海洛因叁小包（合計驗後淨重零點壹柒公克），均沒收銷燬之。又施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日；扣案之海洛因叁小包（合計驗後淨重零點壹柒公克），均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國95年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用傾向而於96年1月4日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第8768號為不起訴處分確定在案。詎其仍不知戒絕毒癮，明知海洛因及甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第
2條第2項第1款、第2款之第一級毒品及第二級毒品，不得非法施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年
2月初某日，在其高雄市○鎮區○○路○○號15樓之1住處，以將海洛因摻入香煙內點燃吸食煙氣之方式，施用第一級毒品海洛因1次。另又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年3月24或25日某時，在前開住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器燒烤吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於96年（起訴書誤載為95年）3月28日下午1時20分許，為警持搜索票搜索前開處所，當場扣得甲○○所有供施用之海洛因3小包（合計驗後淨重0.17公克），並經其同意採集尿液送檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，而查獲上情。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告於本院審理中未到庭，惟上開事實，業據被告於警、偵詢及原審坦承不諱，並有海洛因粉末3小包扣案可稽，該扣案之粉末經送高雄市立凱旋醫院檢驗驗結果確實含海洛因成分，合計驗後淨重0.17公克等情，有該院96年5月15日高市凱醫驗字第4089號濫用藥物成品檢驗鑑定書乙紙在卷可憑；再被告為警查獲時，經警採集其尿液送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有該公司96年
4月10日KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告暨尿液編號對照表1份附卷足參。足見被告之自白核與事實相符，堪信為真實。又被告前於95年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用傾向而於96年1月4日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第8768號為不起訴處分確定在案等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開不起訴處分書各1份附卷可佐。從而，被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪之事證明確，犯行均堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別、行為互殊，觸犯構成要件相異之罪名，應予分論併罰。
三、被告犯罪事證明確，原審法院予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決認定被告自96年1月底起至同年2月底止，施用第一級毒品海洛因多次，惟公訴人僅起訴被告於96年2月初某日施用第二級毒品海洛因1次，其餘犯行未經公訴人起訴，按94年2月2日修正公布並於95年7月1日施行之新刑法，業已刪除刑法第56條連續犯之規定，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，應採一罪一罰原則，始符合立法本旨；準此，被告多次施用第一級毒品海洛因犯行，核屬各自獨立之犯罪，應各別處罰，自無包括論以一罪之餘地，原判決就公訴人未經起訴之施用第二級毒品海洛因犯行併予審判，尚有未洽。㈡被告施用第一級毒品及第二級毒品行為，犯罪時間均在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定之減刑條件，均應減其刑期二分之一，原判決未及依上開規定減刑，自有未合。被告上訴意旨主張其為自首云云，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前曾因施用毒品經送觀察、勒戒，未幾即再犯施用第一、二級毒品犯行，顯見其欠缺戒除毒品之決心，惟念其施用毒品行為屬自戕行為，對社會所造成之損害尚非直接等一切情狀，爰分別量處如主文第2項所示之刑。又被告施用第一級毒品及第二級毒品行為，犯罪時間均在96年4月24日以前，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定各減為有期徒刑3月及1月又15日，並依刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑，以資警惕。
四、扣案之海洛因3小包（合計驗後淨重0.17公克)，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；至送鑑耗損之海洛因，既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要，附此敘明。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項、第9條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國96年9月7日
刑事第九庭審判長法官翁慶珍
法官陳箐法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年9月7日
書記官吳華榮附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。