裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1210號刑事判決
裁判日期：民國103年06月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1210號上訴人即被告 李朝 將上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣 桃園 地方法院102年度審訴字第2019號，中華民國103年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度毒偵字第3949號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 李朝將 前於民國92年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年1月20日執行完畢釋放出所，並經檢察官為不起訴處分確定，仍未能斷絕毒癮，於該觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，即於93年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑9月確定（此部分與其另犯竊盜案件合併定應執行刑後，再與另犯之竊盜案件接續執行，於95年1月13日縮刑期滿執行完畢），於95年間，再因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑10月，嗣經減為有期徒刑5月確定（於96年7月26日執行完畢出監，以上前案在本件均不構成累犯）。詎不知悔改，另基於施用第一級毒品之犯意，於102年9月3日上午10時許，在桃園縣中壢市○○街○○號住處，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因警掌握李朝將毒品線報，遂於同日下午4時20分許，在桃園縣中壢市○○路○○○巷○○弄口前，當場自李朝將身上扣得所有施用剩餘之海洛因1包（驗餘淨重0.0695公克），經警採集其尿液送驗結果，確呈施用過海洛因而代謝之嗎啡陽性反應。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、下列援引為本件犯罪事實之證據，就被告李朝將（下稱被告）之自白，被告均未爭執其陳述之任意性，且又有其他事證足以補強此等陳述確屬真實可信，自有證據能力。而毒品鑑定書及尿液檢驗報告，均係本案偵查時受檢察官之囑託而為之鑑定書面報告，是依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，具有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（見偵查卷第6至7、53至54頁，原審卷第22頁反面、25頁），而被告於上開時、地為警查獲扣得之米白色粉塊物1包，經送驗結果，確實檢出海洛因成分（驗餘淨重0.0695公克），有警製搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及交通部民用航空局航空醫務中心102年9月25日航藥鑑字第0000000毒品鑑定書附卷可稽（見偵查卷第17至19、59頁），又經警採集被告尿液送驗結果，確呈施用過海洛因而代謝嗎啡之陽性反應，有警製毒品案件被移送人姓名及代碼對照表、尿液檢體監管紀錄表及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年10月3日濫用藥物檢驗報告在卷足憑（見偵查卷第56至58頁），綜此足以佐證被告之任意性自白確與事實相符。查，被告在本件之前有如事實欄所載施用毒品行為經觀察勒戒執行完畢，又於該程序執行完畢後之5年內，因再犯施用毒品行為經追訴處罰等情，有本院被告前案紀錄表可按，被告已不符合5年後再犯的情形（最高法院95年度第7次刑事庭會議紀錄、95年度臺上字第1071號判決意旨參照），是本件被告之施用毒品行為仍應逕行追訴處罰。從而本件事證明確，應依法論科。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；被告持有第一級毒品海洛因後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。查，卷附警製移送書雖記載：於拘捕時、地發現被告行蹤可疑，由被告簽立自願受搜索同意書後，自褲沿處起獲毒品海洛因1包等語，然本院就此依職權訊問證人即本件查獲員警 張家鳴 ，依其於本院審理時所述：伊朋友說，在查獲地點有看到被告拿白色粉末疑似毒品的東西給另一方，拿完就走了，伊當時認為被告有販賣毒品嫌疑，伊已經觀察一整個月，被告都在那裡交易毒品，他交易的方式是人到了之後打電話，被告從巷子出來，當天看到 廖運恭 先到，被告從巷子出來，之前觀察發現被告毒品放在褲子、腰間，被告交易時都掀開褲間腰帶拿出毒品等語（見本院卷第35頁反面至36頁）。可見員警已依先前查證結果，合理懷疑被告有毒品犯罪，所以才會在被告出面時前來盤查，是本件被告並不符合自首要件，附此說明。
四、原審以被告自白犯罪，適用簡式審判程序，依毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段等規定，並審酌被告因施用毒品經觀察、勒戒，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱且漠視法令，惟念其施用毒品實乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，且犯後坦承犯行、態度良好，兼衡高中肄業之教育程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑8月，並說明扣案之海洛因1包，係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不論屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，至於包裝袋部分，依現行檢驗方式乃係以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，應一體視為毒品部分，不論屬於犯人與否，同依前述規定併宣告沒收銷燬，另鑑驗耗損之毒品部分，既已滅失，自無庸另為沒收銷燬之宣告，經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告不服原判決具狀上訴，其上訴理由略以：伊於95年1月13日刑滿出監後即未再施用毒品，伊已有悔過之心，且長年在夜市攤販工作，為家中經濟來源，母親身體微恙，亟需伊隨側照護，且伊目前有就醫服用美沙冬治療，請求從輕量刑云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。查，原判決業已依被告所犯情節，按刑法第57條所列情狀審酌量刑，於個案之量刑上並無明顯違背比例原則及公平原則之處，按上說明，不能遽指為不當或違法。是被告以原判決量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國103年6月25日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官郭雅美法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官林儀蓁中華民國103年6月25日