臺灣高等法院 103 年度上訴字第 1117 號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 103 年上訴字第 1117 號刑事判決

裁判日期：民國 103 年 06 月 25 日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 103年度上訴字第1117號上訴人即被告胡志成上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度審訴字第583號，中華民國103年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第6802號，移送併辦案號：102年度毒偵字第7911號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告胡志成犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪（共二罪），均依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，分別量處有期徒刑9月、5月，並就被告所犯之施用第二級毒品罪所處之刑，諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣1千元折算1日；就扣案甲基安非他命3包（驗餘淨重共5.6228公克）諭知沒收銷燬之；用以包裝上開甲基安非他命之外包裝袋3個，諭知沒收，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告具狀上訴意旨略以：被告自101年服刑期滿出獄後已戒絕毒癮並回歸正常生活。詎102年時因父親身患重病，被告身為長子須肩負家計及照料父親之重擔，已身心俱乏；102年被告於準備父親後事期間遭當時任職之公司解職，因崩潰而一時糊塗，再次藉毒品麻醉自己，幸為警及時查獲，已深悟昨非今是，痛改前非，告慰過世父親及慈母。又被告患有精神疾病，求職困難，現於黑龍起重工程行擔任貨車司機助手已屬不易，倘再次入獄，僅由被告一人所負擔之母親家計將無法維持，情狀已符合刑法第59條酌減其刑之規定，原審就此並未審酌，量刑顯屬過重為由提起上訴，請求撤銷原審判決，另為適法判決云云。其於言詞辯論期日，經合法傳喚，無正當理由不到庭，並經審理終結後，又具狀否認施用第一級毒品犯行，並以前詞再次具狀上訴，請求適用刑法第59條酌減其刑並從輕量刑云云。
三、惟查被告施用第一級毒品之事實，業經被告於偵查及原審審理時自白甚詳，且其經警於採集其尿液檢體送驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例案被移送人尿液檢體代號對照表（檢體編號：Q0000000）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年10月25日出具之濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可稽（102年毒偵字第6802號卷第22、57頁），被告雖具狀辯稱其遭警查獲前一日因吸入同在車內友人之二手煙，因而檢驗報告始呈現陽性反應，惟「施用毒品時，是否因產生二手菸或毒品之蒸氣、粉末而污染在旁之第三人，或是否可能因而驗出毒品反應，目前本局尚無相關文獻資料可供參考。惟依常理判斷，一般吸入二手菸或蒸氣、粉末之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸食二手煙或蒸氣、粉末之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者。且依據Journal ofAnalytical Toxicology 2001年第25春中之研究報告記載，給予4位受試者以煙吸方式3.5毫克至13.9毫克之海洛因，於
35.5小時至37.3小時，其尿液中檢出嗎啡（海洛因代謝物）之濃度最高至575ng/mL」（參照衛生福利部管制藥品管理局93年2月23日管檢字第0000000000號函文）。而本件被告之尿液經檢驗後，其嗎啡濃度高達2734ng/ml（102年毒偵字第6802號卷第57頁），顯見被告尿液中嗎啡濃度顯遠高於上開以二手煙吸方式受試者尿液中之嗎啡濃度，則被告所辯其可能於車內吸入其友人施用毒品之二手煙霧，伊並未施用第一級毒品海洛因，自不足以採信，其據此提起上訴，為無理由，應予駁回。
四、再按關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院69年度臺上字第4050號判例要旨參照），故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。
五、本案經本院審酌被告犯罪一切情形及其上訴理由指摘其有情堪憫恕情況而原審未予審酌等情後，仍認原審判決為量刑時已審酌上訴人前經觀察、勒戒及強制治療之矯治程序，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以91年度戒偵字第580號為不起訴處分確定後，仍再犯本件施用第一級、第二級毒品之犯行，且被告前有多次施用毒品前科，復兼衡施用毒品行為屬本質上自我戕害行為，反社會性程度較低及被告審理時坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，為其量刑之基礎，已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，尚無未予審酌之事、其量刑亦屬妥適。再查本件被告前已有多次施用第一、二級毒品前科，先後經法院裁定送觀察勒戒、強制戒治及判處徒刑之程序，猶不知警惕、悛悔，一再施用毒品，顯見其無戒除毒品決心，縱有如上訴意旨所稱之身心遭逢鉅變之情形，亦非施用毒品之藉口，其再犯本件施用第一級、第二級毒品，在客觀上自難引起一般同情而達於確可憫恕之程度，又其以入獄後家中生計因而難以維持，亦非屬情堪憫恕之特別原因或有縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重之情形，故本案並無特殊原因或事由，認被告有在客觀上足以引起一般同情之處，而得適用刑法第59條規定減輕其刑之理由，被告請求適用刑法第59條酌減其刑，難認有據。其據此指摘原判決量刑過重或未適用刑法第59條不當而提起上訴，自為無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國 103 年 6 月 25 日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官張傳栗法官何俏美以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官駱麗君中華民國 103 年 6 月 25 日