最高法院111年度台上字第3865號刑事判決

裁判字號：最高法院111年台上字第3865號刑事判決

裁判日期：民國112年06月15日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決111年度台上字第3865號上訴人 林鼎岳 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國111年4月19日第二審更審判決（110年度侵上更一字第21號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第13838號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
一、本件原判決認定上訴人林鼎岳有如其事實欄所載以藥劑犯強制性交犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人犯刑法第222條第1項第4款以藥劑犯強制性交罪刑。固非無見。
二、惟查：客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如逕行判決，仍有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。而有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由欄內，逐一說明其所憑之證據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘若判決所認定的事實，與其所採用的證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，即屬證據上理由矛盾；又事實欄已有敘及，而理由欄內未加說明，則是為理由不備。均足以構成撤銷之原因。
刑法第10條第5項所稱性交，係指以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為而言，而性交既遂與未遂之區分，向採接合說，雖不以侵入女性陰道為必要，但客觀上仍須達接合之程度，始稱既遂。另刑法上強制性交未遂與強制猥褻罪之區別，應視行為人有無性交之犯意為斷，而行為人究係基於性交或猥褻之犯意而實行犯行，亦應依積極之證據認定之。
㈠原判決認定：上訴人係基於強制性交之犯意，對告訴人即被
害人A女（代號AD000-A108049，真實姓名、年籍均詳卷）為強制性交行為等情。惟上訴人始終否認其有強制性交之犯意，而A女於警詢、偵查、歷審審理時，僅大致指證：上訴人以舌頭舔舐其陰部（「口交」）等語。以原判決事實認定及理由說明上訴人所實行以舌頭舔舐A女性器或陰部之客觀行為，是否即為刑法第10條第5項所定以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之性交行為？尚非明確。而所謂男生對女生所為「口交」行為，是否符合刑法所指「性交」之定義？亦有疑義。原判決認定上訴人係基於強制「性交」犯意而為，就其所依憑之證據及論斷之理由，未為必要之說明，已嫌未當。
㈡原判決認定：上訴人趁A女意識模糊、身體乏力、無法抵抗之
情形下，褪去A女之衣褲，以舌頭「舔舐」A女性器，對A女為強制性交行為1次等情。然未明確認定及說明上訴人究竟係以何身體部位「進入」A女性器，或如何與A女之性器「接合」，而符合刑法上「性交」之定義？逕行認定上訴人有以藥劑犯強制「性交」（下稱加重強制性交）犯行，同有未洽。
㈢原判決依憑鑑定證人即採集A女檢體送驗之「馬偕紀念醫院」
淡水院區醫師 黃俊淇 於原審審理時之證詞，以及卷附內政部警政署刑事警察局民國108年7月17日刑生字第0000000000號鑑定書（下稱鑑定書），據以認定：上訴人以舌頭「舔舐」A女性器或陰部，而為性交「既遂」等情；並於理由中說明：凡以性器或性器以外之身體部位或器物進入「大陰唇內側」之性侵入行為，均係刑法上之性交行為。則A女之大、小陰唇內、外側既有與上訴人之DNA-STR型別（下稱DNA型別）相符之檢體，已屬性交「既遂」等語。以鑑定書雖表明，在A女外陰部之檢體，檢出與上訴人相同之DNA型別等節，惟據黃俊淇於原審審理時證稱：其以「同1支」棉棒在A女之大、小陰唇內、外側及附近採集檢體等語，則所指驗得DNA型別之檢體，係在大、小陰唇內、外側所採得，並非明確。如在外側採得，得否認為性交「既遂」？仍有疑義。尚無法排除上訴人僅以手或口觸碰外陰部外側，而無原判決所謂性交「既遂」之情形。原判決此部分所認定之事實，與其所採用的證據未盡相符。原判決因認上訴人有加重強制性交「既遂」犯行，未免率斷，尚欠允當。
上述各項疑問，攸關上訴人究係成立加重強制性交既遂或未遂，或者構成加重強制猥褻罪，自應詳加調查、審認，並為必要之說明，始為適法。原判決未予剖析、釐清明白，遽認上訴人有對A女犯加重強制性交既遂犯行，致上訴意旨執此指摘，難令信服，有調查職責未盡、採證認事違反證據法則及理由欠備、矛盾之違誤。
三、以上各節，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上開違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國112年6月15日
刑事第五庭審判長法官李錦樑
法官周政達法官蘇素娥法官錢建榮法官林婷立本件正本證明與原本無異
書記官黃秀琴中華民國112年6月16日