臺灣高等法院高雄分院106年度上訴字第1268號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第1268號刑事判決

裁判日期：民國107年02月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第1268號上訴人即被告 金正昆 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
6年度訴字第372號，中華民國106年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署106年度毒偵字第222號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品部分撤銷。
金正昆犯施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；扣案海洛因殘渣袋貳個、注射針筒壹支，均沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
事實
一、金正昆於民國105年12月26日19時許，在其位於屏東縣屏東市廣興44之3號住所，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以將海洛因摻水加入注射針筒施打之方式，施用第一級毒品海洛因；復於同日22時許，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命。嗣於同月28日19時30分許，在屏東市○○路因另涉竊盜案件為警逮捕，在警官發覺其施用第一級毒品犯罪前，主動交出供其本次施用海洛因所用之毒品殘渣袋2個、注射針筒1支，自首施用第一毒品海洛因。又金正昆經警採尿後，初步檢驗亦僅呈嗎啡（海洛因）之陽性反應，嗣金正昆確認檢驗結果出爐前之同日偵訊時，即向檢察官供承其另有施用甲基安非他命，並自首接受裁判，嗣金正昆尿液確認檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命與嗎啡、可待因之陽性反應。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第45頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭犯罪事實，業據上訴人即被告金正昆（下稱被告）於偵查、原審、本院審理時均坦承不諱，復有屏東縣政府警察局東港分局南州分駐所扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見警卷第16至第19頁）、勘察採證同意書、東港分局辦理毒品案件尿液送驗送檢人真實姓名代號對照表各1份（見警卷第28頁至第29頁）、扣案物品照片4張（見警卷第33頁至第34頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室106年3月30日報告編號KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見偵卷第29頁），是被告任意性自白與事實相符，堪信為真實，本件事證明確，被告犯行，洵可認定，應依法論科。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院裁定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，倘於5年內再犯，經依法為追訴處罰者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯或2犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬5年後再犯之情形，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院95年第7次、97年第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前於90年間因施用毒品案件，經原審以90年度毒聲字第1900號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年11月29日執行完畢出所，並經臺灣屏東地方法院檢察署以90年度毒偵字第1843號為不起訴處分確定。復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，另因施用毒品案件，經原審以91年度毒聲字第1222號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年1月6日執行完畢出所，並經臺灣屏東地方法院檢察署以92年度毒偵緝字第1052號為不起訴處分確定。則被告既曾於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，並經依法追訴處罰，縱其於前揭強制戒治執行完畢釋放之5年後，復犯本件施用毒品犯行，徵諸前開說明，自應依法予以論罪科刑。
三、論罪科刑㈠按海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所定之第一級與第二級毒品，不得非法持有及施用，是核被告金正昆所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第一級與第二級毒品前持有上開毒品之行為，分別為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告施用海洛因及甲基安非他命之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡又被告金正昆前於101年間因施用毒品案件，經原審以101
年度訴字第1347號判決判處有期徒刑1年4月、1年，應執行有期徒刑2年，復經本院以102年度上訴字第103號判決駁回上訴而確定，甫於104年8月4日假釋出監（並接續執行另案殘刑6月27日），並於同年11月9日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑以已執行論，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯上開有期徒刑以上之2罪，均累犯，均應依刑法第47條第
1項之規定，加重其刑。㈢又被告在有偵查犯罪權限之機關知悉其施用海洛因及甲基安
非他命前，即向分別向警察、檢察官坦承本次施用海洛因、甲基安非他命犯行，並自首接受裁判，此據證人即承辦警員 鄭瑞獻 於本院審理時證述明確，並有被告105年12月29日偵訊筆錄可憑（見偵卷第6頁至第7頁），本院審酌被告因另涉竊盜案件為警查獲，主動交出供其本次施用海洛因所用之毒品殘渣袋2個、注射針筒1支，並於尿液確認檢驗報告送交偵查機關前，乃主動供承其另涉有施用甲基安非他命之犯行，可徵其尚有悔改及勇於面對司法之心，而無不適宜減輕其刑之事由，爰均依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依刑法第71條之規定先加後減之。
三、上訴論斷的理由㈠原審就被告施用第二級毒品部分，認罪證明確，因而適用毒
品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項規定，並審酌被告前經觀察勒戒，仍未戒斷其施用毒品之惡習，有多次施用毒品前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，顯見其戒除毒癮意志薄弱。惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，尚未因此危害他人，所生損害尚非鉅大，參以被告施用毒品種類，犯後坦承犯行，仍見悔意之犯罪後態度，另施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡被告國中畢業之智識程度、自述勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金之折算標準，以資儆懲。本院經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。
㈡原判決關於被告施用第一級毒品部分，認此部分罪證明確，
予以論罪科刑，固非無見；惟查：被告於105年12月28日19時30分許，在屏東市○○路，因另涉竊盜案件為警逮捕，在警察員發覺其施用第一級毒品犯罪前，主動交出供其本次施用海洛因所用之毒品殘渣袋2個、注射針筒1支，自首施用第一毒品海洛因犯行，原判決未依刑法第62條規定減輕其刑，尚有未洽。被告上訴意旨以原判決施用第一級毒品部分，未依自首規定減輕其刑，指摘原判決上開部分不當，為有理由，自應由本院就原判決關於被告施用第一級毒品部分撤銷改判。審酌被告前經觀察勒戒，仍未戒斷其施用毒品之惡習，有多次施用毒品前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，顯見其戒除毒癮意志薄弱，未能體悟施用毒品對自身、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬可議，惟念被告於犯後始終坦承施用毒品之事實，態度尚可，且施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低，另衡酌其施用毒品種類，本件犯罪之動機、手段、情節，兼參以被告之智識程度為國小畢業，從事油漆工作，家中有配偶及岳母之家庭狀況等一切情狀，就被告此部分量處有期徒刑10月；扣案之海洛因殘渣袋2個、注射針筒
1支，為被告施用海洛因所用，業據被告自承明確（見原審卷第45頁），又上開殘渣袋及注射針筒，分別經屏東縣政府警察局東港分局員警以甲基安非他命/嗎啡二合一快速篩檢試劑檢驗結果，確呈海洛因之陽性反應，有上開初步檢驗結果報告表3份可憑（見警卷第22頁、第24頁、第26頁），該等扣案物品上殘存之毒品，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，仍會摻殘若干毒品無法析離，且無析離之實益，均應一併視為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告所犯施用第一級毒品罪主文項下宣告沒收銷燬之。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾忠孝到庭職行職務。
中華民國107年2月7日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官莊珮吟法官周賢銳以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年2月7日
書記官曾允志附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。