裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年家上字第69號民事判決
裁判日期：民國89年10月09日
裁判案由：履行同居
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十九年度家上字第六九號Ｅ
上訴人甲○○訴訟代理人乙○○被上訴人丙○○訴訟代理人 彭冀湘 律師右當事人間請求履行同居事件，上訴人對於中華民國八十九年六月五日臺灣臺南地方法院八十八年度婚字第五○五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）原審判決以上訴人應與被上訴人同居，無非以司法院大法官會議解釋釋字第四五二號解釋理由書指稱：「：：夫妻住所之設定與夫妻應履行同居之義務，尚有不同，夫妻縱未設定住所，仍應以永久共同生活為目的，而互負履行同居之義務，要屬當然。」故認夫妻履行同居義務之處所並不以住所為限。且本案係上訴人先行搬離兩造共同居住之台南縣永康市○○○街○○巷○○弄○○號，而未與被上訴人同居。是上訴人違反同居之義務在先。又以現代交通狀況而言，上訴人每月有四天休假，其以北上工作為由拒不履行同居義務，難符民法第一○○一條但書規定，有不能同居之正當理由，為其主要論據。
（二）惟查，依上述解釋文意旨，夫妻之住所非為夫妻履行同居義務之處所。然夫妻履行同居義務之處所如何決定？據上述解釋文意旨遂有八十七年六月十七日民法親屬編第一○○二條之修正為：「夫妻之住所，由雙方共同協議之，未為協議或協議不成時，得聲請法院定之。」本案，被上訴人於親屬編修正後並未與上訴人協議約定住所，亦未聲請法院定雙方之住所。被上訴人請求上訴人應至其位於台南市○○街之娘家履行同居義務實有未洽。且上訴人於八十六年四月離開兩造共同居住之台南縣永康市○○○街○○巷○○弄○○號住處，係經被上訴人之同意。足見雙方對此分隔二地之生活型態，早有認識。原審判決認為違反同居義務者為上訴人，實有未洽。
（三）次查民法第一○○二條明定：「夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限。」上訴人北上確係在台北大直明水路三九七巷七弄十一號大吉旺公司工作，有其於原審附呈之在職證明書及勞工保險卡影本可稽。上訴人剛北上時，回台南時皆有住在大橋一街。八十八年五、六月之後，因被上訴人當時已著手要將位於永康市○○○街之房子賣掉，雙方對此意見不合，時有口角，為避免衝突，上訴人在那段時間回台南時有時就住西港戶籍地或上訴人姐姐乙○○住處。同年八月，被上訴人即將上揭房地出賣予第三人。原審認上訴人「長久」不曾回家與被上訴人同居，實與實情不符。又上訴人每月雖有四天休假，然此四天假期，並不連續，雖說現代交通工具便利，但以台灣南、北發展不平均之狀況言，就業人口大都集中在北部地區，每到假期，返鄉人潮充塞各車站、航空站。早就令人視返鄉為畏途，更何況假期短暫，南北往返並不符經濟效益，亦難達家庭團聚之目的。故上訴人不與被上訴人同居實有正當理由，且上訴人主觀上並無拒絕與被上訴人同居之故意。
（四）上訴人因為要生活，才會到台北工作，上訴人願意離開台北回到西港鄉與被上訴人同住。上訴人於離家後有打電話給被上訴人，但電話都是答錄機，不然就是換電話號碼，都找不到被上訴人，因此中華電信股份有限公司台南營運處及台灣北區電信分公司台北北區營業處函，才沒有通聯紀錄。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）上訴人、被上訴人雙方係約定以〝台南縣永康市○○○街○○○巷○○弄○○號〞為共同住所（上訴人於⒑於原審開庭時自承，見該筆錄），而上訴人又係先行搬離上開住所，未與被上訴人同居，在搬離後亦未與被上訴人聯繫告知去向，顯然違反同居義務者為上訴人無疑。
（二）上訴人抗辯稱伊係北上工作，被上訴人知悉，伊並無不履行同居義務之故意；惟查：上訴人北上工作後之前幾個月雖有匯款新台幣（下同）一萬至兩萬元不等回來，但均用匯款方式，而未書明住址、電話，使被上訴人無法得知上訴人在台北之地址及電話而無法聯繫；並且上訴人之後即未再匯款回來，令家中貸款每月約七、八萬元之壓力全落在被上訴人身上，甚至上訴人於台北工作，每月假期四日返回台南時，亦未回家或與被上訴人連絡，可見上訴人主觀上確有拒絕與被上訴人同居之故意即明。
（三）上訴人初去台北一、兩個月時有回來，然被上訴人沒有碰過上訴人，因其回來有時洗個澡又出去了，被上訴人沒有辦法聯絡到上訴人。又大橋一街房子已賣掉。
三、證據：除援用第一審所提證據外。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造於八十年十月三日結婚，婚後居住在台南縣永康市○○○街○○○巷○○弄○○○號，上訴人於八十六年間表示欲北上工作，即先行搬離大橋一街住處，此後一去不返，音訊全無，為此依民法第一千零一條，請求判決上訴人與其履行同居義務等情；上訴人則以：上訴人於八十六年四月離開兩造共同居住之大橋一街住處，係經被上訴人之同意，對此分隔二地之生活型態，被上訴人早有認識，且伊北上六個月有寄十幾萬元給被上訴人。八十八年五、六月之後，因被上訴人當時已著手要將位於永康市○○○街之房子賣掉，雙方對此意見不合，時有口角，為避免衝突，上訴人在那段時間回台南時，有時就住西港戶籍地或上訴人姐姐乙○○住處。同年八月，被上訴人即將上揭房地出賣予第三人，故上訴人非「長久」不曾回家與被上訴人同居。上訴人因工作關係住在大吉旺公司的宿舍，每月雖有四天休假，然並不連續，每到假期，南北返鄉人潮充塞，假期短暫，南北往返並不符經濟效益，亦難達家庭團聚之目的。故上訴人不與被上訴人同居實有正當理由，且上訴人主觀上並無拒絕與被上訴人同居之故意。又被上訴人於親屬編修正後並未與上訴人協議約定住所，亦未聲請法院定雙方之住所，被上訴人請求上訴人應至其位於台南市○○街之娘家履行同居義務實有未洽等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張：兩造於八十年十月三日結婚，婚姻關係現仍存續中，並育有一子 玉玨銘 及一女 林茂芳 ，兩造婚後即共同居住在被上訴人所有，坐落於台南縣永康市○○○街○○○巷○○弄○○○號房屋，上訴人於八十六年四月北上工作，前幾個月有匯款回家，之後即未再匯款回家，被上訴人於八十八年八月遷出台南縣永康市○○○街○○○巷○○弄○○○號，搬到被上訴人位於台南市○○街娘家之事實，業據提出戶籍謄本一份為證，且為上訴人所不否認，堪信為真實。又上訴人 自承伊 住在台北市○○○○路○○○巷○弄○○號一樓大吉旺公司的宿舍，一個月有四天假，剛北上時回台南，尚有住在台南縣永康市○○○街○○巷○○弄○○○號，八十八年五、六月之後回台南就沒有住台南縣永康市○○○街○○巷○○弄○○○號，而係住於上訴人西港戶籍地或上訴人姐姐乙○○的住處乙節，是被上訴人主張其於八十八年八月間搬出台南縣永康市○○○街○○巷○○弄○○○號之前，兩造已未同居迄今等情，亦堪信為真實。
三、按夫妻互負同居之義務。但有不能同居之正當理由者，不在此限。民法第一千零零一條定有明文。本件兩造為夫妻，現又未同居，被上訴人請求上訴人應與其同居，上訴人則以前揭情詞置辯，則本件應審究者，厥為（一）夫妻履行同居義務之處所是否以住所為限？（二）兩造係何人違反同居之義務？（三）違反同居義務者有否不能同居之正當理由？茲查：
（一）次按八十七年六月十七日修正前民法第一千零零二條規定，妻以夫之住所為住所，贅夫以妻之住所為住所。但約定夫以妻之住所為住所，或妻以贅夫之住所為住所者，從其約定。準此以觀，夫妻共同住所之指定權屬於夫，贅夫則從妻之所指定。雖其但書為尊重夫妻間設定住所之意願，規定在嫁娶婚，夫妻得約定夫以妻之住所為住所，在招贅婚得約定妻以夫之住所為住所，惟如夫或贅夫之妻拒絕為約定或雙方協議不成時，即須以其一方設定之住所為住所。不啻因性別暨該婚姻為嫁娶婚或招贅婚而於法律上為差別之規定，授與夫或贅夫之妻最後決定權。且按人民有居住之自由，乃指人民有選擇其住所之自主權。住所乃決定各項法律效力之中心地，夫妻互負同居之義務，固為民法第一千零零一條前段所明定，惟民法並未強制規定自然人應設定住所，且未明定應以住所為夫妻履行同居義務之唯一處所。是夫妻履行同居義務之處所並不以住所為限。鑑諸現今教育普及，男女接受教育之機會均等，就業情況改變，男女從事各種行業之機會幾無軒輊，而夫妻各自就業之處所，未必相同，夫妻若感情和睦，能互相忍讓，時刻慮及他方配偶之需要，就住所之設定能妥協或折衷，而有所約定者固可，若夫或贅夫之妻拒不約定住所，則依八十七年六月十七日修正前民法第一千零零二條前段規定，他方配偶即須以其一方設定之住所為住所，未能兼顧他方選擇住所之權利及具體個案之特殊情況，與憲法上平等及比例原則尚有未符，應自本解釋公布日起，至遲於屆滿一年時失其效力。又夫妻住所之設定與夫妻應履行同居之義務，尚有不同，夫妻縱未設定住所，仍應以永久共同生活為目的，而互負履行同居之義務，要屬當然，司法院大法官會議著有釋字第四五二號解釋之理由書足資參照。依上開說明，民法並未強制規定自然人應設定住所，且未明定應以住所為夫妻履行同居義務之唯一處所，是夫妻履行同居義務之處所並不以住所為限，復按現行民法第一零零二條固修正為：「夫妻之住所，由雙方共同協議之，未為協議或協議不成時，得聲請法院定之。」本案，被上訴人於親屬編修正後並未與上訴人協議約定住所，亦未聲請法院定雙方之住所，然夫妻本負有同居之義務，已如前所述，至於兩造同居之住所，究應設於何處，兩造本得依前開規定共同協議定之，如無法達成協議時，尚得另外請求法院定之，故被上訴人自不得以兩造未曾協議居住被上訴人位台南市○○街之娘家，或兩造應於上訴人之戶籍地西港鄉履行同居，或以上訴人工作地在台北等為由，拒絕履行同居之義務。蓋如前述，夫妻之住所，雖應由雙方共同協議，不得硬性規定以一造之住所為夫妻之同居地，但非謂夫妻得以此為由不負履行同居之義務。本件上訴人縱不願以被上訴人位於台南市○○街娘家之住所為兩造履行同居之處所，亦僅生兩造協議住所之問題，上訴人仍不得拒絕與被上訴人履行同居之義務。
（二）次查上訴人於原審自認兩造曾在台南縣永康市○○○街○○○巷○○弄○○號同住（參原審卷第十七頁），且上訴人是八十年十月與被上訴人結婚後住在該處，一直住到八十六年二月份，上訴人到台北工作為止（參原審卷第一百一十一頁）等情，則本件即係上訴人先行搬離兩造共同居住之台南縣永康市○○○街○○巷○○弄○○○號而未與被上訴人同居。雖上訴人辯稱：伊於八十六年四月離開兩造共同居住之大橋一街住處，係經被上訴人之同意而北上工作，足見雙方對此分隔二地之生活型態，早有認識云云，但查被上訴人之真意僅在同意上訴人去台北工作賺錢養家，並非同意上訴人可以完全不履行伊與被上訴人同居之義務，連休息假日也不用返家同居，且經原審依職權向中華電信股份有限公司台南營運處及臺灣北區電信分公司台北北區營運處函調兩造之電話通聯紀錄，顯示兩造間亦無電話聯繫，有電話通聯紀錄附於原審卷可憑，可知上訴人搬離兩造共同居住之台南縣永康市○○○街○○巷○○弄○○○號後，亦未曾與被上訴人聯繫告知去向，再者自八十八年九月間，被上訴人起訴請求上訴人履行同居義務起，迄八十九年九月二十六日本院言詞辯論終結之日止，約一年之時間上訴人均未與被上訴人就其等婚姻之難處作徹底之溝通解決，任令被上訴人聘請律師與之周旋，甚至於本院令伊再次出庭為自己辯護，或當面與被上訴人協商，伊並未再到庭，錯失與被上訴人當面商議之機會，亦可見上訴人無意與被上訴人同居，始音信全無，則被上訴人主張上訴人違反夫妻同居義務，自堪採信。
（三）再查上訴人主張其現住在大吉旺公司的宿舍即台北大直明水路三九七巷七弄一一號一樓，其工作每月雖有四天休假，然此四天假期，並不連續，雖說現代交通工具便利，但以台灣南、北發展不平均之狀況言，就業人口大都集中在北部地區，每到假期，返鄉人潮充塞各車站、航空站。早就令人視返鄉為畏途，更何況假期短暫，南北往返並不符經濟效益，亦難達家庭團聚之目的，故上訴人不與被上訴人同居實有正當理由云云，惟查上訴人雖每月僅有四天假期，然如伊珍惜與被上訴人及子女相處之機會，即令僅有一天，伊必設法返家與家人團聚，矧每月有四天假期，以現今經濟科技發展狀況，返家時間非不充裕，且非不得以其他方式與被上訴人聯繫，且不論時間久暫，夫妻同居一處，均有助於兩造婚姻生活之美滿與情感之培養，則上訴人所謂返家不符經濟效益云云實非可與夫妻情感之增加相比擬，且如夫妻完全不同居，如何能維繫雙方之情感，上訴人卻長久不付家庭生活費用，不與被上訴人聯繫，甚至未曾留下與被上訴人聯絡之方式，因之上訴人以在台北工作，尚不能做為長時間拒絕回被上訴人住處履行同居之正當理由，又上訴人僅因交通狀況等無關重要之細故，即不願返回被上訴人住處履行同居義務，而其之前回台南時卻有回到西港戶籍地或上訴人姐姐乙○○住處，更可反證上訴人主觀上確有拒絕與被上訴人同居之故意。另上訴人抗辯：八十八年五、六月之後，因被上訴人當時已著手要將位於永康市○○○街之房子賣掉，雙方對此意見不合，時有口角，為避免衝突，而未返回被上訴人住處，同年八月，被上訴人即將上揭房地出賣予第三人云云，然上訴人亦於原審自承伊有叫被上訴人把大橋一街的房子賣掉等語。（參原審卷第一一三頁），故兩造間縱因賣屋一事而生爭執，但實應聚在一起溝通解決雙方歧見，以達共識，而非避不見面，甚而執此為由，拒不履行同居之義務，致夫妻感情形同陌路，實為本末倒置，所辯委非足取。
四、綜上所述，被上訴人主張上訴人未履行同居義務，應可採信，上訴人抗辯伊有拒絕履行同居之正當理由，不足為採。從而，被上訴人依民法第一千零零一條前段規定請求上訴人履行同居之義務，應予准許，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年十月九日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官黃崑宗~B2法官楊子莊~B3法官袁靜文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國八十九年十月十二日~B法院書記官黃文生