裁判字號：臺灣新竹地方法院96年訴字第379號民事判決
裁判日期：民國97年03月31日
裁判案由：返還不當得利
臺灣新竹地方法院民事判決96年度訴字第379號原告丙○○訴訟代理人 盛枝芬 律師被告乙○○訴訟代理人 喬國偉 律師複代理人甲○○上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國九十七年三月十九日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。查本件原告起訴時訴之聲明第一項原係請求被告應給付原告新臺幣（下同）九十六萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣變更減縮聲明為被告應給付原告新臺幣（下同）九十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核係減縮應受判決事項之聲明，自應准許。
二、原告起訴聲明及主張之要領：
（一）原告與父親、胞弟 歐勝天 （即更名前之 歐桂文 ）共同住在新竹市○○○街○○號，房屋為訴外人歐桂文名下，土地則屬父親 歐兆發 所有，民國九十四年底訴外人歐桂文因負債，致房屋遭被告以債權額三百萬元為假扣押執行查封，父親歐兆發為此食不下嚥、夜不成眠，被告則履次上門威脅恐嚇騷擾家人，令全家居不安寧，並揚言若不還錢將拍賣房子，且自己將承受拍賣的房子，要令全家搬出。為解決家中困境，原告不得已出面協商，然被告擔保系爭債權三百七十九萬元（按應為三百七十九萬五千元）皆有憑據，債權額絕無做假、偽造，否則願賠償所偽造債權之金額，又聲稱債務清償完畢會交付債權憑據予原告，在被告同意降低清償之債權額為二百四十六萬元，加上被告所述債權已有法院假扣押執行，原告為使父親免於憂煩，乃同意代訴外人歐桂文清償債務，兩造因而於九十四年十一月二十二日依被告指定至其所委任之律師事務所簽立債務承擔契約書（原證一），同時簽立代償契約者尚有另二位債權人，事後原告已依約清償二百四十六萬元其中之二百四十萬元予被告（原證二）。
（二）原告清償二百四十萬元予被告後，被告交付訴外人歐桂文簽發之本票及借據原本予原告（原證三），惟訴外人歐桂文離家前留書予父親（原證四），表明確實只積欠被告一百五十萬元，為確認事件緣由，父親歐兆發將本票及借據輾轉交訴外人歐桂文確認，始知訴外人歐桂文借款時是由被告書寫借據字樣，令訴外人歐桂文於借款人、地址及身分證等欄位簽名填寫，本票亦為被告令訴外人歐桂文於空白本票上發票人及地址欄填寫自己姓名地址，金額及日期等內容俱為被告事後自行填具，內容並非事實，又查本票及借據上之印文亦非訴外人歐桂文之印章所蓋用，訴外人歐桂文未曾見過該印文。
（三）被告前後對訴外人歐桂文主張之債權金額並不一致，被告於九十四年十一月一日之假扣押聲請狀雖主張債權金額為借款三百七十九萬五千元，但聲請假扣押之金額卻為三百萬元（原證九），然其於九十四年十一月四日予訴外人歐桂文之存證信函又明示借款金額為三百九十九萬五千元（原證十）；況被告對訴外人歐桂文之債權額如確有三百七十九萬五千元，又於九十四年十一月二十二日兩造協議簽訂債務承擔契約書時，被告已對訴外人歐桂文之不動產為假扣押（原證十一），豈有可能同意以二百四十六萬元和解？且被告有混充債權，向原告家人重覆索款之情形，蓋九十四年八月被告向原告之父歐兆發索討訴外人歐桂文積欠之二十萬元，原告之父歐兆發不堪其擾代為清償，並要求返還欠款憑證，當時被告表示無憑證，但保證欠款為真正，原告之父歐兆發因而令被告簽發收款收據（原證十二）；而本次於原告代為承擔並清償被告主張對訴外人歐桂文之三百七十九萬五千元債權後，被告交付原證三之本票、借據以及訴外人歐桂文簽發面額各十萬元、付款人均為新竹國際商銀之支票二紙（原證十三），亦即被告將已向原告之父歐兆發取償之二十萬元債權，又將該二十萬元債權憑證之支票二紙混充為三百七十九萬五千元債權之一部份，向原告重覆求償；再被告九十六年六月十五日所提之被證三為所謂九十三年十二月一日借款二百零五萬二千元之造假借據，其旁之欠款明細為被告自填的字跡，訴外人歐桂文對聯邦當舖之欠款於九十四年間已為訴外人歐兆發所代為清償，有聯邦當舖交付訴外人歐兆發之借據及本票正本可憑（原證十四），可見被告有以所知訴外人歐桂文對外之欠款混充其對訴外人歐桂文債權之情事。
（四）按兩造所簽訂之債務承擔契約書第二條第七款約定：「甲方（即被告）保證此債權絕無做假及偽造之情事，如有做假或偽造情事時，該債權人願負法律上責任，賠償相當所偽造債權之金額，並放棄對乙方（即原告）之債權請求。」，訴外人歐桂文既然只積欠被告一百五十萬元，被告自應將原告清償超過一百五十萬元以上之九十萬元賠償原告。
（五）又被告以不實之債權對原告施用詐術，令原告同意承擔不實債務及清償，就逾實際債權額一百五十萬元部份所為之債務承擔，為受被告詐欺而為之意思表示，並以起書狀繕本之送達為撤銷此受詐欺而為之意思表示，則被告受領逾一百五十萬元債務之九十萬元，為無法律上之原因而受利益，並令原告受有損害之不當得利，亦應返還予原告。
（六）按「消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力（參見八十九年五月五日民法債編修正施行前民法第四百七十五條）。又支票為文義證券及無因證券，支票上權利係依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有支票，即得證明其所主張之原因關係為存在。本件被上訴人主張上訴人之被繼承人 鍾文城 於七十八年間向其借用系爭款項之事實，既為上訴人所否認，依舉證責任分配之原則，自應由被上訴人就主張已交付借款之事實，負舉證責任。」（最高法院九十年度台上字第八號判決要旨），則被告既主張訴外人歐桂文曾於九十三年十一、十二月間向其借款三百七十九萬五千元，就此借款事實，即應由被告負舉證之責，被告所持之三百七十九萬五千元本票尚不能證明借貸之原因關係存在。且被告用以證明訴外人歐桂文借款之憑據即原證三面額三百七十九萬五千元本票，該本票上除「歐桂文」之簽名及「新竹市○○○街○○號」為訴外人歐桂文本人字跡外，餘為被告之字跡，為被告所填載，惟訴外人歐桂文堅決否認曾簽發面額三百七十九萬五千元之本票予被告，故該本票係訴外人歐桂文簽名後，被告事後於訴外人歐桂文不知情下填載金額及日期。又上開面額三百七十九萬五千元本票上「歐桂文」及「新竹市○○○街○○號」為藍色字跡，餘被告所寫的字則為黑色字跡，顯見該本票內容非被告及訴外人歐桂文在同一時間填寫簽發。且上開本票上之印文並非訴外人歐桂文所有之印章所蓋，訴外人歐桂文從未看過該枚印文，依訴外人歐桂文簽發本票之習慣，如果沒有印章一定蓋上自己的手印，並且在大小寫金額上一定蓋上自己手印，該面額三百七十九萬五千元本票並沒有在小寫阿拉伯數字上蓋假造之印文，並非訴外人歐桂文開票之習慣。又票據為無因證券，無法以票據之簽發證明已有金錢交付，被告主張借貸成立，仍應對已有金錢之交付負舉證之責。另被告所持之借據不論真偽，被告仍須提出其交付訴外人歐桂文三百七十九萬五千元金錢之證明，以符要物契約之性質，始能證明金錢消費借貸已生效，否則難認其借款已生效力，被告向原告超收逾訴外人歐桂文實際借款一百五十萬元以外部份，自應返還原告。
（七）對被告抗辯之陳述：㈠被告以被證三所謂「借據」證明訴外人歐桂文於九十三年
十二月一日向其借款二百零五萬二千元云云：惟查，被證三所謂「借據」左側記載「歐桂文先生積欠．．．」顯示被告書寫明細時，確實係因訴外人歐桂文告知當時所欠之債務下所寫。又被證三之「借據」借款金額為二百零五萬二仟元，然訴外人歐桂文積欠明細總金額為二百零五萬一千九百十五元，而其中倒數第二行利息欄部分最後之「56500」係用鉛筆填載，顯然是事後所加上去的，故訴外人歐桂文欠款明細總金額實為一百九十九萬五千四百十五元，與所謂借款金額二百零五萬二仟元並不相符。以被告自己之字跡而言，被證三借據左側所書寫之訴外人歐桂文欠款明細及借據中間欄位借款內容之字跡墨痕不同，顯示被告亦非在同一時間寫填上去的。訴外人歐桂文於九十六年十月十五日庭訊時就被證三之二百零五萬二千元借據證述：「我只能說簽名、地址、身分證都是我寫的，但有無其他內容我不知道。」、「我簽名的時候沒有這些內容，我沒有在這些內容的紙張簽名，但上面的簽名是我的」，亦即證人歐桂文知悉曾經告訴被告欠款對象及金額，被告亦曾在訴外人歐桂文敘述時書寫訴外人歐桂文所說的欠款明細，而訴外人歐桂文亦承認被證三最右側之「簽名」、「地址」及「身分證號碼」為其字跡，但是不解何以欠款明細及自己的簽名等會在同一紙張上面，然而十分確認被證三紙張中間部分被告書立之「歐桂文於民國九十三年十二月一日向乙○○借款新台幣貳佰零伍萬貳仟元正還清上述積欠債務」等字，則是被告歐桂文簽名時所沒有的字，故此字跡為被告事後填寫加上去的。
㈡由於原證三之借據及被證三之借據都是出於偽造，借款內
容是被告在訴外人歐桂文所簽發之借據中間空白處及訴外人歐桂文立據字條之左側空白處自己填上借款內容，因而被告事後的字跡就顯得較為擁擠，惟不論借款內容之真偽，被告既主張曾交付現款予訴外人歐桂文，即應提出金錢交付之憑據以證明消費借貸契約之成立。
㈢再退而言之，被告並無足夠資力得於九十三年十一、十二
月間短期內提出三百七十九萬五千元之現款或二百萬元之現款，如果當時確有資金貸予訴外人歐桂文，被告提出其資金來源證明應非難事，惟被告迄今無法提出任何資金來源證明，即使部分之資金來源都未能提出，被告宣稱在九十三年十一、十二月之一、二個月間出借現款三百七十九萬五千元予訴外人歐桂文，難令人置信。
（八）綜上所述，被告不當得利詐取原告超額支付訴外人歐桂文之債務，為此，爰依兩造間所簽訂之債務承擔契約及不當得利之法律關係提起本訴，請求判命：
㈠被告應給付原告九十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡訴訟費用由被告負擔。
㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告答辯聲明及要領：
（一）按「非債清償之不當得利返還請求權，以債務不存在為其成立要件之一，主張此項請求權成立之原告，應就債務不存在之事實負舉證責任，本件被上訴人為原告，主張伊父生前並無向上訴人借用銀兩之事，上訴人歷年收取伊家所付之利息，均屬不當得利，請求返還，除須證明其已為給付之事實外，自應就債務不存在之事實負舉證責任，原審僅以上訴人不能證明其債權之存在，即認其歷年收取之利息為不當得利，於法殊有未合。」最高法院二十八年上字第一七三九號判例要旨參照。按上揭判例意旨所述，原告既認為係被告施用詐術，使其同意承擔不實債務，被告之受領清償為無法律上原因而受利益，依不當得利之法律關係起訴請求被告返還，自應由原告就債務不存在之事實負舉證責任，即就原告所主張證人歐桂文自白書所載只向被告借得款項一百五十萬元，而被告有九十萬元不當得利等事實負舉證責任。
（二）次按「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正」民事訴訟法第三百五十八條定有明文，就訴外人歐桂文所簽發之原證三借據、本票及被證三借據，其上借款人或發票人、住址及身分證字號等，證人歐桂文均已證述為其親自簽名，雖原告另主張原證三借據之「歐桂文」印文係偽造，惟觀諸民法第三條第二項規定：「如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力」，證人歐桂文既承認在借據上親自簽名，依上揭法條規定之意旨，印章僅為代替簽名，如有簽名時，借據即生法律上效力，上開本票及借據之真正即經推定為真正，而原告卻又爭執乃被告事後所偽造，依舉證責任分配原則，自應由原告負舉證責任。
（三）原告雖舉證人歐桂文於簽發票據時所具有之習慣特色等，主張本票及借據為被告事後偽造，惟其所舉之理由與事理尚有不符：
㈠原證三面額三百七十九萬五千元本票及借據乃經證人歐桂
文確認內容後，始簽名於其上，非被告事後偽造，然原告主張該面額三百七十九萬五千元本票上除「歐桂文」簽名及住址是證人歐桂文親自填寫外，其餘金額、日期等記載均是被告事後填載，且以發票人簽名與金額、日期等筆跡顏色不同，推論該本票內容是由被告事後自行填寫，惟證人歐桂文已於庭訊時證稱：「如果金額是空白之借據或票據他是不會簽名的」、「也未曾簽過空白的借據或票據給被告」，足以證明原證三面額三百七十九萬五千元本票上借款金額、日期等雖非其親自填寫，然而金額及日期等已先填寫完成，經證人歐桂文確認後，始簽名於其上，而非如原告所主張由證人歐桂文先簽名後，事後再任由被告在證人歐桂文不知情下自行填寫金額，另筆跡的顏色雖然不同，然誠如證人歐桂文證述：「金額是空白之借據或票據他是不會簽名的」、「也未曾簽過空白的借據或票據給被告」，故而筆跡顏色雖然不同，卻非由被告在證人歐桂文不知情下於事後自行填寫偽造。
㈡另按，就本票之成立、效力本應獨立審視該本票是否已該
當法律規定之成立或生效要件，而非比附援引原告所稱被告之簽發票據之習慣、共同特色等法律所未規定之要件，來推論本票之真正性，蓋原告主張該面額三百七十九萬五千元本票與證人歐桂文簽發票據的習慣不同，故非由證人歐桂文親自填寫金額、日期、簽名並按手印等，且證人歐桂文鮮少甚至從未簽發面額二百萬元以上本票，故該本票是被告事後偽造。然查，就此部分，證人歐桂文另證稱：「與被告已認識十多年，以前是被告員工」、「借錢期間已有很多年」、「每次累積到一定的金額，被告就拿借據叫我寫」、「（如何知道簽借據時，還欠多少錢？）這些我都知道」等語，除足以證明被告確有交付借款予證人歐桂文之事實，訴外人歐桂文才會簽立借據，另證人歐桂文於簽立借據時，均已明知尚積欠多少錢之外，亦可證明證人歐桂文與被告已熟識十多年，借錢期間亦已有多年，而證人歐桂文與被告間借貸關係，都是累積到一定的金額後，才會簽寫借據，而非每借一次款就簽票據給被告，與其所聲稱簽發票據時所具之習慣及共同特色等語等，其前提情況已有所不同，故會簽發上開面額之本票交付被告。何況票據交付原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅限於金錢借貸而已，原告猶未證明原證六數十張票據之法律原因關係均為借貸，而與原證三本票具有相同的比較基礎，縱使原告得舉證該數十張票據均是證人歐桂文基於借貸關係而簽發，惟原證三本票與原證六數十張票據之法律關係乃分別獨立，法律關係是否已經成立，自應就各本票獨立審視是否已該當法律規定之成立或生效要件，而非以原告所稱習慣、共同特色等法律所未規定之要件，來推論原證三本票之真正性，而本件借款金額既業經證人歐桂文證述，經其確認後始簽名於票據或借據上，原告不能遽以與證人歐桂文簽發票據習慣不同等語來強附爰引，認原證三本票或借據為被告所偽造。
㈢被證三之二百零五萬二千元借據金額及名目是證人歐桂文
親唸給被告寫，且被告在寫積欠款項及名目時，證人歐桂文均已親自見聞，經其確認無誤，始簽名在該借據上。另除承上證人歐桂文所證述：「如果金額是空白之借據或票據他是不會簽名的」、「也未曾簽過空白的借據或票據給被告」外，證人歐桂文另又證稱：「（被證三之借據）金額及名目當時是他用嘴巴唸出來，被告寫的」、「是因為要跟被告借錢，所以才告訴被告」、「（如何知道簽借據時，還欠多少錢？）這些我都知道」，另證人歐桂文又稱：「被告在寫各項積欠款項跟名目時，我確實有看到．．．（借據上簽名的筆跡是是否你的？）是」，綜合上述證人歐桂文證述內容，足見被證三借據金額亦是經證人歐桂文確認後，始簽名在該借據上，而非被告事後所偽造。
㈣況且，證人歐桂文空言泛稱僅於九十四年一月及七月分別
向被告借款一百二十萬元及三十萬元，且有每月繳交月息五分之利息七萬五千元至同年六月等語，然卻未見原告或證人歐桂文就向被告借款一百五十萬元甚至有按月繳交利息之事實舉證證明。且既稱於九十四年七月才再向被告借三十萬元，卻又每月以月息五分繳交利息七萬五千元至同年六月，顯然原告與證人歐桂文所稱一百五十萬元等語為憑空捏造，意欲免除其返還責任，另依常理判斷，若原證
三、被證三之借據及本票為被告偽造，則證人歐桂文嗣於九十四年七月十二日傳給被告的（被證二）簡訊中，卻反而謝謝被告幾年以來，一次又一次的幫他，豈不與常情有違。
（四）原告另舉被告前後對證人歐桂文主張之債權金額不一為由，主張債權不實在，惟：
㈠被告聲請假扣押時，已載明債權金額為三百七十九萬五千
元，並附借據為證，惟因假扣押程序尚牽涉擔保金提存，被告考慮個人財力，才聲明於三百萬元範圍內聲請假扣押，此尚與債權額無涉。
㈡另被告於九十四年十一月四日存證信函所載借款金額為三
百九十九萬五千元，則係證人歐桂文於九十三年十二月三十一日簽發原證三借據後，另再向被告借款，而債權人請求返還借款時，非必就全部債權請求返還，故被告得依其意思請求返還三百七十九萬五千元或三百九十九萬五千元，原告據此主張債權不實在，顯為猜測之詞。
（五）原告主張被告有重覆索款之情形：㈠原告稱其父親曾於九十四年八月三日代證人歐桂文清償二
十萬元，被告當時表示並無憑證，但有清償收據，而被告於簽立債務承擔契約書後，被告卻又拿出二張面額各十萬元之支票，故被告乃重覆求償云云。惟原證十二之收據亦僅載明「被告收訖歐桂文先生新台幣二十萬元整」，原告之父交付該二十萬元目的是否即清償證人歐桂文向被告之借款？此尚待原告舉證，縱使原告能舉證證明原證十二之收據確係為清償證人歐桂文之借款，惟原告所主張之二筆各二十萬元債務，是否如其所稱為同一筆，則尚有疑問，亦應由原告舉證。
㈡至於原告另主張訴外人歐桂文對聯邦當舖之欠款是其父代
為清償，惟證人歐桂文向被告借得款項後是否有向聯邦當舖清償本與被告無關，自不能以證人歐桂文未向聯邦當舖清償，而由其父代為清償，即遽認該筆借款是被告混充。
（六）綜上所述，被告之請求為無理由，爰聲明：㈠請求駁回原告之訴。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、本院判斷之理由：
（一）兩造間不爭執之事實：參照兩造之主張及抗辯，經本院整理可認下列應屬兩造間不爭執之事實。
㈠原告之弟即訴外人歐桂文曾於九十四年十一月二十二日前
陸續向被告借款，嗣經被告以訴外人歐桂文滯欠被告三百七十九萬五千元借款，而聲請本院裁定供擔保後於三百萬元範圍內為假扣押，並經原告聲請本院民事執行處以九十四年度執全字第一０七七號假扣押強制執行事件查封訴外人歐桂文所有座落新竹市○○段龍山小段一０九二建號即門牌號碼新竹市○○○街○○號建物所有權全部，旋由兩造於九十四年十一月二十二日訂立債務承擔契約，約定訴外人歐桂文對被告之借款債務三百七十九萬五千元由原告承擔，並以二百四十六萬元清償（債務承擔契約第一條），被告則保證對訴外人歐桂文之債權絕無做假及偽造，如有做假或偽造，被告願負法律上責任，賠償相當所偽造債權之金額（債務承擔契約第二條第七款），嗣經原告依約清償被告二百四十萬元後，被告業將訴外人歐桂文於九十三年十二月三十一日簽發面額三百七十九萬五千元之本票及借據連同訴外人歐桂文另行簽發發票日均為九十四年五月二十七日面額均為十萬元之支票、退票理由單二紙返還原告。（參原證一債務承擔契約、原證二面額共二百四十萬元支票三紙、原證三訴外人歐桂文九十三年十二月三十一日簽發面額三百七十九萬五千元之本票暨借據、原證九假扣押裁定聲請狀、原證十一座落新竹市○○段龍山小段一０九二建號建物登記簿謄本、原證十三訴外人歐桂文簽發發票日均為九十四年五月二十七日面額均為十萬元之支票暨退票理由單各二紙等影本）。
㈡訴外人丙○○之父歐兆發曾於九十四年八月三日以訴外人歐桂文名義清償被告二十萬元，而由被告出具清償證明。
（參原證十二收據影本）。
㈢訴外人丙○○之父歐兆發曾於九十四年間代訴外人丙○○
向聯邦當鋪清償欠款，而由聯邦當鋪交付訴外人歐桂文於九十四年二月四日簽發之借款金額及面額均為十五萬元之借據及本票各一紙。（參原證十四借據及本票影本）。
㈣被告曾於九十四年十一月四日以新竹民主路郵局第二九一
號存證信函向訴外人歐桂文催討未清償之借款三百九十九萬五千元（參原證十存證信函影本）。
（二）本件兩造間主要之爭執要點厥為：㈠兩造間訂立之債務承擔契約是否同時具有和解契約之效力
？㈡倘兩造間訂立之債務承擔契約同時具有和解契約之效力，
則原告主張被詐欺而撤銷債務承擔契約逾一百五十萬元以上部分之意思表示效力是否及於和解契約部分？㈢原告主張訴外人歐桂文僅向被告借款一百五十萬元，而原
告依兩造間債務承擔契約給付被告逾一百五十萬元以外部分，係被告做假、偽造之債權，被告係以詐術使原告與被告訂立債務承擔契約一節，應由 何造 負舉證責任？
（三）得心證之理由：㈠按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務
於契約成立時，移轉於該第三人。又稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。和解不得以錯誤為理由撤銷之，但和解所依據之文件，事後發現為偽造或變造，而和解當事人若知其為偽造或變造，即不為和解者，不在此限。錯誤之意思表示撤銷權，自意思表示後，經過一年而消滅，民法第三百條、第七百三十六條、第七百三十七條、第七百三十八條第一款、第九十條分別定有明文。揆諸上開規定，和解契約固不得以錯誤為理由撤銷之，然和解契約倘係因被詐欺而為意思表示，既無不得撤銷之規定，自非不得撤銷。查兩造間債務承擔契約，乃係原告主張債務人即訴外人歐桂文對其負有三百七十九萬五千元之借款債務，嗣經兩造協商後，被告同意降低清償之債權額為二百四十六萬元，兩造遂約定由原告承擔債務人即訴外人歐桂文所負對被告之上開借款債務，為兩造所不爭執。揆諸上開規定，兩造間訂立之債務承擔契約顯然同時具有債務承擔契約及和解契約效力。據此，被告依兩造間所訂立同時具有和解契約效力之債務承擔契約，即已取得該和解契約所訂明權利即取得對原告有二百四十六萬元和解債權之效力。從而，被告於上開取得對原告之和解債權二百四十六萬元範圍內受領原告之給付二百四十萬元，自非無法律上之原因。再本件原告係主張被詐欺而撤銷兩造間債務承擔契約逾一百五十萬元以上部分之意思表示，而非撤銷錯誤之意思表示，自不受民法第七百三十八條第一款、第九十條規定之限制。又原告另主張係於九十六年初清償被告二百四十萬元後始知係被詐欺而與被告訂立債務承擔契約（參九十六年六月二十五言詞辯論筆錄），迄至九十六年六月二十二日起訴狀繕本送達被告時，尚未逾民法第九十三條規定應於發現詐欺終止後一年內行使撤銷權之除斥期間，並提出原證二清償被告面額共二百四十萬元之支票三紙為證，被告對此亦未爭執，自堪採信。從而，原告主張被詐欺而撤銷逾一百五十萬元以上同時具有和解契約效力之債務承擔契約之意思表示效力當然及於和解契約部分。故本件應再審究者，厥為原告是否因受被告詐欺而與被告訂立同時具有和解契約效力之債務承擔契約？㈡第按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之
責任。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。而票據行為為不要因行為，執票人不負證明關於給付之原因之責任，如票據債務人主張執票人取得票據出於惡意或詐欺時，則應由該債務人負舉證之責。又被詐欺而為意思表示者，依民法第九十二條第一項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任。再「事實」為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，固應由被告就其存在負舉證之責任，然在其他之訴，則應由原告就其存在負舉證之責任，「非債清償」之不當得利返還請求權，係以「對於不存在之債務而為清償」之事實，為其發生之特別要件，即以「債務不存在為其成立要件」之一，自應由主張此項請求權存在之原告就該「債務不存在之事實」（即「債務不存在事實」之之存在）負舉證之責任，而該事實存在（即該「債務不存在」事實存在），係以「所清償之債務不存在」為前提，故該原告就其「所清償之債務不存在之事實」有舉證責任。本件被上訴人為原告，主張伊父生前並無向上訴人借用銀兩之事，上訴人歷年收取伊家所付之利息，均屬不當得利，請求返還，除須證明其已為給付之事實外，自應就「債務不存在之事實」負舉證之責任。（最高法院六十四年度台上字第一五四０號、四十四年度台上字第七五號、二十一年度上字第二０一二號、二十八年度上字第一七三九號判例及司法院院自二二六九號解釋參照）。揆諸上開說明，原告主張⑴被告做假及偽造債權，訴外人歐桂文僅向被告借款一百五十萬元，原告依債務承擔契約（含和解契約）清償逾一百五十萬元之借款債務不存在；⑵或受被告詐欺而與被告訂立逾一百五十萬元以上之債務承擔契約（含和解契約）等有利於己之事實，自應均由原告負舉證之責任。原告主張被告應就交付訴外人歐桂文逾一百五十萬元部分之借款（即系爭標的金額九十萬元部分）負舉證責任，自不足採。
㈢查原告上開主張有利於己之事實，雖提出原證四訴外人歐
桂文家書影本表示僅於九十四年一月、九十四年七月分別向被告借款一百二十萬元及三十萬元，合計共一百五十萬元，然為被告所否認。再證人即訴外人歐勝天（即更名前之歐桂文，以下仍稱訴外人歐桂文）於本院審理時亦到庭證述：「（【請被告提示被證三借據】立據人是否你簽名？）是。．．．立據人以下是我寫的，但日期不是我所寫。．．．金額及名目當時是我用嘴巴唸出來給被告寫的，他問我外面總共欠多少債務，我將債務唸給他聽，由他在車上紀錄。．．．（為何你會將在外所欠的債務唸給他聽由他來紀錄？）他說他想瞭解，我就告訴他，就是因為要跟他借錢，所以他問我，我才告訴他。．．．因為常常跟他調錢，我自己都沒有作紀錄。（你沒有做紀錄，如何知道你欠他多少錢？又還了多少錢？）我都記在腦海裡，每次累積到一定的金額，被告就會拿借據叫我寫。（如何知道簽借據時，還欠多少錢？）這些我都知道。．．．（你父親每次幫你還錢，你是否都知道？）知道，他會告訴我。．．．（跟被告借錢期間？）很多年。（為何會跟他借錢？）我需要。（除了跟他借錢，是否還跟別人借錢？）有。（跟被告何關係，他為了要借錢給你？）以前跟他工作過，是他員工。（認識多久？）十多年。．．．（每次跟他借錢時，是否有開票或寫借據？）不一定，有時先拿錢，後再補借據或是累積一定的金額後再一次寫借據。．．．平常借據金額及簽名都是我寫的。．．．（【提示被證三借據】當時在簽名的時候上面的內容是否都已寫好？）被告在寫各項積欠款項跟名目時，我確實有看到．．．（上面的筆跡是否你的？）是。．．．（【提示原證三本票、借據原本】本票上面發票人及借款人是否你的簽名？是。（住址及身分證字號是否你所寫？）是我寫的。．．．（是否曾經簽空白的借據或票據給被告？）應該沒有。（如果應該沒有的話，是否就是原證三的借據及本票你在簽的時候內容已經填寫完畢？）我簽的時候上面一定會有記載內容，我不可能簽空白的，但是金額沒那麼多。（你會簽金額欄是空白的借據或票據？）不會。（所以如果金額是空白的借據或票據你是不會簽的？）是。（既然這樣，原證三的本票及借據是在你簽名的時候就已登載？）我沒有印象有簽這些金額的借據及本票。（但是不否認上面是你的簽名？）是。．．．（剛剛說被證三的身分證、簽名、地址是你所寫？）．．．上面的簽名確是我的簽名。（是否你在上面簽名之後其他內容再填上去的？）不是。（每次跟被告借錢的金額？）最多是120萬元其他都是幾十萬元或幾萬元不等。．．．（剛剛是否有說你不會在空白的借據、票據上簽名？）是。（原證三的借據本票及被證三的借據，上面都是你的簽名？）是。（【提示原證三的借據、本票】上面是否你自己的簽名？）是我簽名沒錯。（是否簽過空白本票？）沒有。」等情（見本院九十六年十月二十六日言詞辯論筆錄）。揆諸證人歐桂文之證述至少足以證明下列事實：
⑴訴外人歐桂文與被告認識十多年，且訴外人歐桂文多年來
多次不斷向被告及他人借款，而每次向被告借款之金額為數萬元至一百二十萬元不等，且經常係先借款後再補簽借據或累積一定金額後再一次簽立借據交付被告，顯然訴外人歐桂文與被告間確有相當交情，彼此間並有相當之信任關係，故被告抗辯稱：「（跟歐桂文何關係？）從十幾年前就認識。（主張歐桂文先前欠你0000000元，實際借款的時間為何？）約一兩個月的時間，集中在93年11月及12月左右，其他還有一些零星的借款。．．．因為當時他想要自殺，我認識他的家人，我希望他不要再向錢莊借錢，我願意幫忙他，等他將來貸款出來再還我錢，我知道他父親對他不錯，他說馬上可以取得房子，我才會願意借款給他。．．．（借款給歐桂文如何交付金錢給她？）都拿現金給他」（參本院九十六年六月二十五日言詞辯論已錄）等情，應堪足採信。
⑵訴外人歐桂文不會、也不曾在空白的借據或票據上簽名，
也不會、不曾簽發空白的借據或票據給被告；被證三記載訴外人歐桂文向被告借款二百零五萬二千元之借據內容，確實係由訴外人歐桂文告知被告，再由被告記載，並為訴外人歐桂文所親眼看到，亦非訴外人歐桂文先簽名後被告再填載；原證三訴外人歐桂文名義於九十三年十二月三十十一日簽發面額均為三百七十九萬五千元之本票暨借據、被證三記載訴外人歐桂文向被告借款二百零五萬二千元之借據，借款人、發票人及住址、身分字號等確均為訴外人歐桂文親筆簽署。據此觀之，原證三面額均為三百七十九萬五千元之本票暨借據、被證三記載訴外人歐桂文向被告借款二百零五萬二千元之借據，應可認定確均係內容記載完成後再由訴外人歐桂文簽署無訛。至證人歐桂文另陳稱：「我簽的時候上面一定會有記載內容，我不可能簽空白的，但是金額沒那麼多。．．．我沒有印象有簽這些金額的借據及本票。（你簽名的時候上面是否已有記載借款0000000元的內容？）我簽名的時候沒有這些內容，我沒有在這樣內容的紙張簽名，但上面的簽名是我的」云云，則顯然與上開明確證述之內容不符，或自相矛盾，或係推託之詞（蓋訴外人歐桂文既自承不會亦不曾在空白票據或借據上簽名，而原證三、被證三之本票及借據上發票人、借款人又確係訴外人歐桂文之簽名，已足證訴外人歐桂文簽署原證三、被證三之本票及借據時，該本票及借據應均已記載完成，惟訴外人歐桂文竟陳稱在被證三借據簽名時沒有記載借款0000000元的內容，或簽署原證三本票、借據時金額沒有三百七十九萬五千元那麼多云云，顯係自相矛盾，或係推託之詞），均不足採信。據此，原告主張上開原證三、被證三本票、借據內容俱為被告「事後」自行填具，內容並非事實云云，即非可採。又原告雖另主張原證三本票、借據上訴外人歐桂文之印文，並非訴外人歐桂文之印章所蓋一節，亦為被告所否認，參以原證三本票、借據上發票人、借款人既確均係訴外人歐桂文親筆簽署，已生法律上署押之效力，衡情並無再為蓋章之必要，此觀被證三訴外人歐桂文簽署之借據亦未加蓋印文即明，故被告自無偽造印文或偽造印章，而以偽造之印章蓋用偽造印文之必要，顯然原證三本票、借據發票人、借款人之「歐桂文」印文，應確係訴外人歐桂文之印章所蓋無訛。至證人歐桂文證稱原證三本票、借據上發票人、借款人之「歐桂文」印文，並非伊之印章，伊簽名時亦未蓋章云云，則應係卸責之詞，不足採信。另原告另主張原證三本票、借據均與訴外人歐桂文平常簽署之票據習慣不同，亦足以證明原證三本票、借據係假造，並提出原證六訴外人簽發本票、支票影本二十一紙為證。然原證三之本票、借據確均係內容填載完成後為訴外人歐桂文所簽署，已如上述，自屬真正，故不論訴外人歐桂文究有無簽發票據之特定習慣，均不影響原證三之本票、借據之真正性，原告僅以原證六訴外人簽發之本票、支票影本二十一紙與訴外人歐桂文簽署之原證三本票、借據形式上有異，即推論否認原證三本票、借據之真正，自非的論，毫無足採。
⑶訴外人歐桂文每次向被告借款之金額為數萬元至一百二十
萬元不等，且經常係先借款後再補簽借據或累積一定金額後再一次簽立借據交付被告；又原證三面額均為三百七十九萬五千元之本票暨借據及被證三記載訴外人歐桂文向被告借款二百零五萬二千元之借據，確均係內容記載完成後再由訴外人歐桂文簽署，均為真正，已如上述；訴外人歐桂文同時證稱向被告借款累積之金額雖未紀錄，但都記得等情。據此，依據訴外人歐桂文於九十三年十二月三十一日簽署面額均為三百七十九萬五千元之原證三本票暨借據，即已足堪認訴外人歐桂文迄至九十三年十二月三十一日止，確已向被告借款累積達三百七十九萬五千元之事實。訴外人歐桂文另推稱僅於九十四年一月及同年七月各向被告借款一百二十萬元及三十萬元云云，非但與其證述向被告借款之過程不符，且依其證述係向被告借款累積達一定金額始簽借據，故縱訴外人歐桂文確曾向被告各借款一百二十萬元及三十萬元，即不能排除此二筆借款僅為原證三本票暨借款總額三百七十九萬五千元之一部分。況再依訴外人歐桂文於證述後再向原告訴訟代理人提出之自書（原證五）內容所載，訴外人歐桂文既稱係分別於九十四年一月及七月各向被告借款一百二十萬元及三十萬元，且有每月繳交月息五分之利息七萬五千元至同年六月云云，然訴外人歐桂文於九十四年六月之前既僅向被告借款一百二十萬元，月息五分則為六萬元，何以訴外人歐桂文竟稱迄至九十四年六月之前均按月息五分繳息七萬五千元給被告？顯然前後矛盾。據此，在在均足證訴外人歐桂文證稱僅向被告借款一百五十萬元云云，應有所不實。至被證三借據訴外人歐桂文向被告借款之各細項總額雖確僅為二百零五萬一千九百十五元，然觀諸各該細項右側同時記載：「歐桂文於九十三年十二月一日向乙○○借款新臺幣貳佰零伍萬貳仟元還清上述積欠債務」等語，已明示被告係以二百零五萬二千元之整數借予訴外人 歐桂明 ，俾訴外人歐桂明得以清償對外積欠之總額二百零五萬一千九百十五元債務，於情於理均無不合，原告僅以上開二金額不符，即推論被證三借據不實，自非有據。另被證三各細項債務內容主要係訴外人歐桂文欲向被告借款時告知被告在外積欠債務之狀況，而供被告衡酌欲借款若干予訴外人歐桂文之憑藉，故被證三借據主要乃在明示被告以二百零五萬二千元之整數借予訴外人歐桂明，俾訴外人歐桂明得以清償對外積欠之債務，故被證三借據之各細項債務僅係被告抄錄計算之依據，縱然各細項債務倒數第二行利息欄部分最後之「56500」縱係用鉛筆填載，亦不影響被證三借據之真正。
至訴外人歐桂文取得借款後是否果均用以清償被證三各細項之債務，則與被告無涉。故原告主張訴外人歐桂文之父歐兆發曾代訴外人歐桂文清償對聯邦當鋪之債務，並提出取回之原證十四借據、本票一節，縱或屬實，亦不足證明被告未將被證三借款二百零五萬二千元交付訴外人歐桂文之事實；況依被證三訴外人歐桂文於九十三年十二月一日簽署之借據所載訴外人歐桂文積欠聯邦當鋪之款項為二十萬七千一百元，而原告提出向聯邦當鋪取回訴外人歐桂文於九十四年二月四日所簽發之原證十四借據、本票金額則均為十五萬元，不但日期不同，金額亦有異，二者是否為同一筆債務，亦非無疑。況再如上述，訴外人歐桂文經常係先借款後再補簽借據或累積一定金額後再一次簽立借據交付被告，且被告自始至終主張對訴外人歐桂文之借款債權三百七十九萬五千元乃包括被證三借據之二百零五萬二千元在內，故訴外人歐桂文於九十三年十二月三十一日簽署原證三本票、借據交付被告時，顯已經雙方會算無訛後，再由訴外人歐桂文簽署原證三本票、借據交付被告甚明，顯然訴外人歐桂文迄至九十三年十二月三十一日確已共向被告借款三百七十九萬五千元無誤。
⑷綜據上開認定，原告上開主張有利於己之事實，均為被告
所否認，且原告之舉證亦均不能證明上開有利於己之事實存在，甚而恰足以證明訴外人歐桂文迄至九十三年十二月三十一日確已共向被告借款三百七十九萬五千元之事實，自不能為有利於原告之認定。
㈣再者，債權人聲請裁定假扣押債務人財產之範圍確涉及供
擔保以代釋明之擔保金提存數額，故債權人在債權額範圍內聲請裁定假扣押債務人一定之財產，非但係債權人行使債權之自由，更屬實務之常態，故被告於九十四年十一月一日假扣押聲請狀既已明確主張債權金額為借款三百七十九萬五千元，然僅聲請裁定假扣押訴外人歐桂文三百萬元範圍內之財產，自無何主張債權金額不一致可言。另被告於九十四年十一月四日予訴外人歐桂文之存證信函雖明示借款金額為三百九十九萬五千元（原證十），然兩造協商訂立債務承擔契約時既係以三百七十九萬五千元為協商基礎，此為原告所自承，故縱使被告於九十四年十一月四日予訴外人歐桂文之存證信函所稱債權額三百九十九萬五千元，有所不實，亦與兩造協商以三百七十九萬五千元為協商基礎無涉。至訴外人歐桂文之父歐兆發雖曾於九十四年八月三日代償訴外人歐桂文積欠被告之二十萬元債務，有原告提出之原證十二收據可證，並為被告所不否認，固堪信為真實。然原告依債務承擔契約清償給付被告二百四十萬元後，被告交付原告之原證十三訴外人歐桂文簽發面額各十萬元、付款人均為新竹國際商銀之支票二紙，是否即為上開原告之父歐兆發於九十四年八月三日代償訴外人歐桂文積欠被告之二十萬元同一筆債務，既為被告所否認，原告亦未舉證證明，自亦難採為對原告有利之認定。
㈤綜上，訴外人歐桂文迄至九十三年十二月三十一日確已共
向被告借款三百七十九萬五千元，乃於九十三年十二月三十一日會算後簽署原證三本票、借據交付被告；且被告據以主張對訴外人歐桂文有三百七十九萬五千元款債權之憑證即原證三本票、借據及被告提出之被證三借據確均係內容記載完成後由訴外人歐桂文所簽署，均係真正，而非訴外人歐桂文簽署空白本票、借據後，在訴外人歐桂文不知情下「事後」自行填載做假、偽造。原告主張⑴原證三、被證三本票、借據內容係被告「事後」自行填具做假及偽造債權，訴外人歐桂文僅向被告借款一百五十萬元，原告依債務承擔契約（含和解契約）清償逾一百五十萬元之借款債務不存在；⑵或受被告詐欺而與被告訂立逾一百五十萬元以上之債務承擔契約（含和解契約），乃均不足採，自亦無從以被詐欺而撤銷債務承擔契約逾一百五十萬元以上部分之意思表示。故原告主張被告以不實之債權對原告施用詐術，令原告同意承擔逾實際債權額一百五十萬元以上部份之不實債務及清償，原告得撤銷債務承擔契約逾一百五十萬元以上部分之意思表示，自屬無據。從而，原告依兩造間債務承擔契約第二條第七款之約定及「非債清償」不當得利返還請求權之法律關係訴請被告賠償偽造之債權金額或返還「非債清償」之不當得利九十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之五計算之法定遲延利息，即為無理由，無從准許，應予駁回。至原告假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十七年三月三十一日
臺灣新竹地方法院民事第二庭
法官汪銘欽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十七年三月三十一日
書記官林淑瑜