裁判字號：臺灣高等法院104年建上字第56號民事判決
裁判日期：民國105年07月19日
裁判案由：完成擋土牆工程
臺灣高等法院民事判決104年度建上字第56號上訴人臺北市政府都市發展局法定代理人 林洲民 訴訟代理人 莊國明 律師
柳慧謙 律師被上訴人康寧天闊社區管理委員會法定代理人 莊錦鏜 訴訟代理人 王淑琍 律師上列當事人間請求完成擋土牆工程事件，上訴人對於中華民國104年3月31日臺灣臺北地方法院101年度建字第58號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之追加，本院於105年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、被上訴人法定代理人原為 侍介林 ，嗣變更為莊錦鏜，有臺北市政府民國104年3月3日府都建字第00000000000號備查函文在卷可稽（本院卷㈠第48頁），莊錦鏜具狀聲明承受訴訟（本院卷㈠第47頁），核與民事訴訟法第170條、第175條、第176條之規定相符，應予准許，合先敘明。
二、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：……二、請求之基礎事實同一者」，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。
本件被上訴人於原審聲明請求上訴人依系爭鑑定報告(詳後述)完成系爭擋土牆(詳後述)之補強改善工程，嗣於本院審理中追加備位聲明，請求給付修繕所需費用7,737,170元以代上訴人應履行之修繕義務(本院卷㈡第3-4頁、第21頁反面）。核其請求之基礎事實同一，揆諸上開規定，應准其追加。
三、又「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。
兩造於本院審理時聲請傳喚證人（本院卷㈠第124-129頁）及提出相關資料（本院卷㈠第18-30、85、88-113、142-153頁），核屬對於第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，兩造復均釋明合於民事訴訟法第447條第1項但書第3款之規定（本院卷㈡第21頁反面），揆諸上開規定，應准其等提出。
乙、得心證之理由：
一、被上訴人起訴主張：伊所有康寧天闊社區(下稱天闊社區)坐落於臺北市東湖國宅剩餘之B基地，其中E、F、G棟前之地錨擋土牆（下稱系爭擋土牆）之目的，係為因應規劃整出可供建築基地使用之平緩地形，早於天闊社區建築前即已完成，並取得雜項使用執照，嗣於85至90年間陸續興建完成A-G等建物。伊於96年間，發現系爭擋土牆排水不良、牆面膨脹及裂痕、附近地面下陷等情，伊提出陳情，經兩造會勘，96年5月3日作成「由社區管理委員會先行委託土木結構及水土保持或相關背景之專業技師鑑定安全性及後續處理方式。發展局俟編列預算後返還相關費用及修復」之結論（下稱會勘結論），依法兩造就會勘結論成立契約。惟上訴人以函通知伊：「鑑定報告結論若歸責於本局，則由本局負擔相關費用及負責修復」等語，違反會勘結論而有違誠信。伊為具體落實會勘結論，陸續委由技師公會等鑑定擋土牆之安全性，支出相關費用新臺幣（下同）162萬5,205元（兩造就鑑定費部分達成訴訟外和解），並取得新北市土木技師公會(下稱新北土木公會)之「案號000-0000號安全鑑定報告」（下稱系爭鑑定報告），上訴人雖派人參與會議、提供相關資料，然不願依會勘結論履行義務。爰依兩造間之契約關係，求為命上訴人依系爭鑑定報告完成系爭擋土牆補強改善工程之判決。另於本院主張上開請求內容若有不明確致將來無法強制執行之虞，爰追加備位之訴請求給付修繕所需費用7,737,170元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
上訴人則以：伊於96年2月1日會同被上訴人會勘系爭擋土牆，作成「㈠透水孔……無阻塞現象……惟部分透水孔有雜草及積土，請管委會定期清除維護……㈡(擋土牆)無結構安全顧慮……㈢面對F棟右側地坪有兩處裂縫……尚無安全顧慮」紀錄，96年5月3日之會勘結論係主持人 黃珊珊 之服務人員自行製作，伊已於同年月21日函覆被上訴人並說明會勘紀錄結論二應為「鑑定報告若歸責於本局，由本局編列預算後返還相關費用及負責修復」。會勘紀錄及伊處理本件陳情案對被上訴人所為答覆，對其不生法律效果，兩造就會勘結論雖認達成合意，顯然兩造間未成立任何私法契約。系爭擋土牆為天闊社區之公共設施，依法應由被上訴人自負管理維護之責及負擔管理維護費用。伊已依法提撥國民住宅售價之2.5%計13,818,386元為管理維護基金，且於95年5月23日全數撥付予被上訴人，系爭擋土牆之補強管理維護及改善費用自應由其自行負擔。縱認兩造成立會勘結論之契約，惟其委由新北土木公會鑑定，與兩造約定不合。另系爭鑑定報告欠缺客觀性及專業性，自難憑採。再系爭擋土牆現況發生之破壞，不可歸責於伊，其不得請求伊負修補之責及修補費用云云，資為抗辯。
二、原審命上訴人依系爭鑑定報告之改善建議10.9配合RC格樑補做防蝕功能優良之永久性地錨，進行康寧天闊社區下邊坡地錨擋土牆補強改善之工程。駁回被上訴人其餘之請求。上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並追加備位聲明：
㈠上訴人應給付被上訴人7,737,170元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
上訴人對被上訴人追加之訴答辯聲明：追加之訴駁回。
（被上訴人就原審駁回其其餘之請求部分，未據聲明不服而告確定）
三、被上訴人主張天闊社區坐落於臺北市東湖剩餘地二期國宅之B基地，社區共有A至G等7棟建築物，社區開發前之雜項工程整出上、下平台區塊供建築，現況A至D棟建築物坐落於上平台區塊，E至G棟坐落於下平台區塊，上、下平台區塊間則利用系爭擋土牆作為擋土護坡設施；系爭擋土牆於85年竣工及取得85使字第242號雜項工作使用執照後，社區之A至G等7棟建築物於85至90年間陸續完成建造工作，並供社區居民居住使用；天闊社區業於95年5月23日經臺北市政府核准報備成立管理委員會之事實，提出臺北市95年5月23日備查函文為證（原審卷㈠第36-38頁），上訴人對此並不爭執，堪信為真。至被上訴人主張兩造於96年5月3日，就上訴人委託第三人設計施作完成之系爭擋土牆成立以系爭會勘結論為內容之無名契約，合意由被上訴人先行委託土木結構及水土保持或相關背景之專業技師鑑定安全性及後續處理方式，俟上訴人編列預算後返還相關費用及修復；被上訴人已依上揭合意委託新北市土木技師公會完成鑑定，上訴人應依約修復等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠兩造就系爭擋土牆已成立以系爭會勘結論為內容之債權（私
法上）契約，且附有以鑑定報告認定可歸責於上訴人始負修復責任之條件：
⒈查被上訴人原主任管理委員 彭宇笙 等人向臺北市議會就天闊
社區B基地「地面下陷擋土牆排水不良及牆面裂痕」一節陳情，經臺北市議員黃珊珊會同彭宇笙、上訴人人員及臺北市結構技師公會人員於96年1月26日會勘後，再擇期於96年5月3日辦理系爭會勘，有臺北市議員書函、會勘紀錄及上訴人96年2月2日北市都管字第00000000000號函等在卷可稽（原審卷㈠第97-98頁）。又臺北市議員黃珊珊於96年5月3日會同兩造人員辦理系爭會勘後，臺北市議會於96年5月14日檢送系爭會勘紀錄與兩造，該會勘紀錄於會勘結論第2項記載：「由社區管委會先行委託土木結構及水土保持或相關背景之專業技師鑑定安全性及後續處理方式。都發局俟預算編列後返還相關費用及修復」等語，有臺北市議會書函及會勘紀錄在卷可查（原審卷㈠第100-101頁）。上訴人復稱：系爭會勘紀錄內容是由黃珊珊議員與上訴人局長討論後，由黃珊珊製作（本院卷㈡第40頁）。證人即上訴人所屬住宅管理科北區管理站主任 謝志強 於原審並到場證稱：「（是局長與黃珊珊議員議員在討論，管委會的人有無跟你們局長討論？）當時管委會的人員是對著局長及黃珊珊議員在表示他們對擋土牆的意見」等語（原審卷㈠第161頁反面）。顯見系爭會勘紀錄之會勘結論，確經兩造相互磋商。上訴人並於96年5月21日以北市000000000000000號函知被上訴人，並副知臺北市議會、臺北市議員黃珊珊，表示「說明有關結論二……發展局俟預算編列後返還相關費用及修復1節，應為鑑定報告若歸責於本局，由本局編列預算後返還相關費用及負責修復」、「說明貴社區於95年5月轉型為公寓大廈管理組織，另2.5％提撥款業於95年9月撥付貴社區作為公共基金，按社區產權為住戶所共有，公共設施應由住戶所組成之委員會管理，並負維護檢修之責」等語（原審卷㈠第100-103頁）；復於96年9月26日以北市000000000000000號函予被上訴人，其上記載：「仍請貴會（即被上訴人）依臺北市議會96年5月14日議秘服字第00000000000號書函及本局96年5月21日北市000000000000000號函辦理（諒達），自行委託專業機構辦理地錨強度及擋土牆結構安全鑑定，以釐清責任歸屬」等語(原審卷㈠第104頁該函說明）。則由上開會勘紀錄及往來函文，上訴人收受臺北市議會之系爭會勘紀錄後，以96年5月21日函正本通知被上訴人，澄清會勘紀錄上之會勘結論第2項，應以鑑定結果認定可歸責於上訴人之情形下，始由上訴人負返還鑑定費用及後續修復之責，而未否認系爭會勘紀錄上之會勘結論，堪認兩造就會勘結論第2項確已達成合意。又依上開會勘結論及往來函文所載，被上訴人所負義務為「委託專業機構辦理地錨強度及擋土牆結構安全鑑定，以釐清責任歸屬」，上訴人所負義務為「鑑定報告確認歸責於上訴人，由上訴人編列預算後返還相關費用及負責修復」，此為相互對立意思表示之合致，符合契約之成立要件。上訴人辯稱其發函僅為觀念通知，兩造未達成系爭會勘結論之契約合意，系爭擋土牆之改善應由被上訴人自行負擔云云，要無足採。
⒉上訴人抗辯系爭會勘結論「都發局俟預算編列後返還相關費
用及修復」附有如96年5月21日函文附加「……鑑定報告結論若歸責於本局，則由本局負擔相關費用及負責修復」之條件等情，為被上訴人所否認。查系爭會勘紀錄之會勘結論內容係由臺北市議員黃珊珊所寫一節，業據證人即臺北市議員黃珊珊服務處人員 張冠韻 於原審到場證述明確（原審卷㈠第159頁）。證人張冠韻雖證稱系爭會勘紀錄係由上訴人當時局長看完以後簽名云云，惟觀諸系爭會勘紀錄，上訴人人員係於「出（列）席」欄簽名，並非於會勘結論欄下簽名（原審卷㈠第12頁）。且證人謝志強並到場證稱：其於96年5月3日會同局長前往社區會勘，到場人員是到了後先簽名，當時紀錄內容還是空白的，是在出席欄位先簽名等語（原審卷㈠第161頁）。此核與政府機關公務人員參與會勘，於到場時均會先簽名報到之習慣相符，自無法證明上訴人當時之局長係在黃珊珊議員寫完會勘結論後才簽名，尚無從推論上訴人人員已同意預算編列後即無條件返還相關鑑定費用及修復系爭擋土牆。又上訴人於收受臺北市議會96年5月14日書函所附之系爭會勘紀錄，即於96年5月21日發函補充及澄清，表示「會勘結論二……發展局俟預算編列後返還相關費用及修復1節，應為鑑定報告若歸責於本局，由本局編列預算後返還相關費用及負責修復」等語。堪認兩造就被上訴人當時陳情有關系爭擋土牆發生牆面排水不良及牆面膨脹裂痕等破壞現象，係達成由被上訴人先行委託具備土木結構及水土保持或相關背景之執業技師鑑定結構安全性及後續修復方式，如經鑑定認為係可歸責於上訴人發包之設計或施工不當所致，上訴人即同意返還相關鑑定費用及負修復義務之合意。
⒊以上，兩造就系爭擋土牆之結構安全性及後續修復方式，已
成立以系爭會勘結論為內容之債權契約，且附有以鑑定報告認定可歸責於上訴人，上訴人始負修復責任之條件。
㈡上訴人應依系爭鑑定報告完成系爭擋土牆補強改善工程：
被上訴人主張上訴人就系爭擋土牆之原發包設計及施工存有可歸責之缺失，提出系爭鑑定報告（原審卷㈠第192-259頁）為據，惟上訴人否認之，並提出 楊辰 技術顧問有限公司鑑定報告為證（下稱系爭楊辰鑑定，見外放證物）。經查：
⒈上訴人辯稱兩造會勘時之真意係約定被上訴人先委請「臺灣
省土木技師公會」進行初步鑑定，被上訴人委請新北土木公會鑑定，未合於兩造約定云云，為被上訴人所否認。依前揭系爭會勘結論記載：「由社區管委會先行委託土木結構及水土保持或相關背景之專業技師鑑定安全性及後續處理方式」等語觀之，並未記載兩造約定應由「臺灣省土木技師公會」鑑定。且上訴人於收受系爭會勘紀錄後，於前揭96年5月21日函文並未表示漏載鑑定單位，於前揭96年9月26日函文復稱「仍請貴會依……自行委託『專業機構』辦理地錨強度及擋土牆結構安全鑑定」等語。堪認兩造並未合意由被上訴人先委請「臺灣省土木技師公會」進行鑑定。又依系爭鑑定報告所載，鑑定現場會勘共有3次，鑑定說明會1次，兩造及黃珊珊市議員服務處人員、臺北市建築管理處、大地工程處、設計單位均派員參與現場會勘，且上訴人人員於3次現場會勘均到場簽名（原審卷㈠第200頁、第228頁反面、第231頁反面），於鑑定說明會議亦有相關發言（原審卷㈠第221頁反面），並由上訴人提供擋土結構相關設計圖說、竣工圖、鑽探報告書等資料。足認上訴人確已同意由被上訴人委託之新北土木公會就系爭社區下邊坡地錨擋土牆強度及安全為鑑定。從而，由兩造同意及配合鑑定之鑑定單位即新北土木公會所製作出具之系爭鑑定報告，自得作為本件之證據方法。至系爭會勘結論及兩造96年11月12日會議紀錄固載，由上訴人提供鑽探報告予臺灣省土木技師公會蔡技師云云（原審卷㈠第11、32頁、卷㈡第12頁），惟兩造合意之系爭會勘結論未以臺灣省土木技師公會鑑定報告之認定，作為上訴人負修復責任之條件，已如前述，上訴人以此否認系爭鑑定報告作為本件之證據方法云云，自不足採。
⒉查系爭擋土牆及其地錨之設計及興建，係因應規劃整地需求
，作為建築用地之平緩地形使用，以吸收高低差並提供擋土之功能，自應與建物同為永久性設施，始能保障基本居住安全。此由系爭楊辰鑑定報告之製作人即證人 周揚國 到場證稱：「（一般當時在設計擋土牆設計人會考量多久？）一般應該考量與建築物共同的年限。一般是指五十年」等語（本院卷㈠第127頁），亦可徵之。惟依系爭鑑定報告記載：「10.2根據本基地之鑽探報告，基地地層主要為南港層之砂岩或頁岩，岩層走向約N88E，傾角約17－21度向SE傾斜，顯示本基地為順向坡」、「10.3根據本基地整地規劃設計，各擋土設施開挖處均等同砍除順向坡之坡腳」等語(原審卷㈠第195頁），更顯示該基地有設計為永久擋土設施（含擋土牆及地錨）之必要。然依系爭鑑定報告之「鑑定結論及改善建議」記載「10.3……而且採用RC面板地錨分階先開挖在逆築之工法，於施工過程容易產生牆體變形及地錨應力集中現象，而且僅以RC面板貼於開挖壁面上，並無基礎可言，尚可作為開挖臨時擋土設施，如當永久設施較不可靠」、「10.4本基地RC面板未設置RC橫樑，牆版容易變形，地錨容易產生應力集中現象」、「10.7本社區地錨……非耐久性地錨之設計」等語（原審卷㈠第195頁）。證人即系爭鑑定報告之製作人 周建國 亦到場證稱：「本基地建築已完成十五年，十五年前地錨的工法及地錨鋼建材料防蝕技術根本談不上永久性設施，本不應設置在建築開發基地，但是設計單位根據都發局指示採用此地錨工法而不是以耐久性及技術規劃考量，本鑑定認為都發局本身為建築規劃單位本件算是當事人，也就是民間俗稱的建築公司，不應依此決定本件是否建築開發。即便是十五年前的建築因為是RC結構，普遍的共識RC結構年限可達100年，而緊鄰的擋土牆使用年限估計只有十年到十五年，但是擋土牆的安全性，確屬於居住的安全性，兩者耐久性差了十倍，是否本建築基地適用地錨顯而易見」、「15年前地錨的材料及施工品質較差，非屬永久性的結構，這是工程的常規」、「十五年前所做的地錨根據很多工程案例破壞模式很多，一般十年就陸續出現問題，故本鑑定認為地錨非屬永久性」等語（本院卷㈠第127-129頁）。足認系爭擋土牆及其地錨之設計，疏未考量需為永久性設施而為耐久性設計，上訴人就系爭擋土牆及其地錨之設計應屬有可歸責之情形。上訴人辯稱：系爭擋土牆之設計及施工已符合當時之標準及法規，並無疏失云云，亦不足採。
⒊再證人周建國於本院到場證稱：「〔(提示原審被證10之附
件12)證人何以僅作地錨揚起試驗，未作其他檢測項目，即可具體建議補強工程項目及各項目之數量？〕我們是調閱過去到現在基地全部的地質鑽探資料，地下水位量測資料、建築規劃資料、邊坡穩定及擋土牆設計資料，整體評估後並進行現場會勘，因為對擋土牆地錨的工法安全有疑慮，所以特別進行錨頭銹蝕位移檢測及揚起試驗檢測，還有橫向排水孔的水流觀測」等語。證人周揚國亦到場證稱：「〔依照證人鑑定之結果（鑑定報告第84頁倒數第4行），認定系爭擋土牆未符合長期安全之標準而需進行補強改善之原因為：(1)部分地錨預力損失偏離正常狀態，以及(2)現況地錨自由段防蝕保護程度不足，證人所稱部分地錨預力損失偏離正常狀態，是否為鑑定報告所稱A18、A-26、A-30、C-36、C-7及C-16等6隻地錨？佔所有地錨數量之百分比為何？比例是否合理？〕是不合理的。正常就不應該有地錨殘餘拉力過大或過小情形」、「地錨鋼筋拉斷證明地錨無法提供原有的功能性」（本院卷㈠第125-128頁）。顯示系爭擋土牆之現況安全性不足，上訴人以系爭鑑定報告只做地錨揚起試驗，抗辯系爭擋土牆之安全性經未完整判斷云云，尚不足採。
⒋上訴人所為系爭擋土牆及其地錨之設計，有疏未考量需為永
久性設施而為耐久性設計之可歸責情形，已如前述。依系爭鑑定報告提出之改善建議：「10.9本基地下層擋土牆均有突出之現象，建議應配合RC格樑補做防蝕功能優良之永久性地錨。10.10本基地牆背水壓甚大，補設橫向排水管降低地下水壓。10.11建議本基地應設置長期安全觀測系統，包括地層傾斜管、結構物傾斜盤及地錨荷重計」等語（原審卷㈠第195頁反面）。參酌系爭楊辰公司鑑定報告第伍章之鑑定要旨二⑵之鑑定結果所載：「現況地錨擋土牆設施鑑定結果未符長期安全之標準而需進行補強改善的原因主要為：⑴部分地錨預力損失偏離正常狀態，以及⑵現況地錨自由段防蝕保護程度不足」等語（外放證物第84頁）。堪認上訴人應依系爭鑑定報告進行系爭擋土牆設施之補強改善工程為系爭鑑定報告改善建議10.9所示「配合RC格樑補做防蝕功能優良之永久性地錨」。被上訴人依兩造於系爭會勘結論之約定，請求上訴人依系爭鑑定報告完成系爭擋土牆補強改善之工程僅於改善建議10.9「配合RC格樑補做防蝕功能優良之永久性地錨」，自屬有據。
四、綜上所述，被上訴人依兩造於系爭會勘結論之約定，請求上訴人依系爭鑑定報告之改善建議10.9配合RC格樑補做防蝕功能優良之永久性地錨，進行系爭擋土牆設施補強改善之工程，為有理由，應予准許。原審（除確定部分外）為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又被上訴人先位之訴既有理由，其備位之訴自毋庸併予審究。末按主文應明確、適法、且適於執行，被上訴人於本件請求命上訴人給付內容為「依系爭鑑定報告之改善建議10.9『配合RC格樑補做防蝕功能優良之永久性地錨』，進行系爭擋土牆設施補強改善之工程」，經本院行使闡明權，被上訴人除追加備位聲明外，其就先位聲明（原判決主文第一項），仍未為任何補充或更正，但一再陳述「上訴人本身有工程專業知識，應知如何處理」、「有鑑定報告可做為依據，應屬『明確、適法、且適於執行』」，上訴人亦稱：「上訴人為公家機關，如有法院確定判決，上訴人自會依判決施作」等語。是本院認本件判決確定後，上訴人必將自為履行，符合「主文應明確、適法、且適於執行」，故仍命上訴人給付內容如原判決主文第一項所示，併此敘明。
五、本件事證已臻明確，上訴人另聲請函查新北市土木技師公會，及兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年7月19日
工程法庭
審判長法官湯美玉
法官黃裕仁法官李慈惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年7月19日
書記官王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。