裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第731號刑事判決
裁判日期：民國109年09月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第731號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告鄭水生上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院108年度訴字第1054號，中華民國109年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度毒偵字第483號、10
8年度偵字第1678號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑壹年壹月。扣案第一級毒品海洛因拾壹包（含包裝袋拾壹只，驗餘淨重合計拾柒點柒陸公克）沒收銷燬之；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重壹點壹壹肆公克）沒收銷燬之。
事實
一、丙○○明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用，竟分別為下列犯行：
㈠丙○○基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，於
民國108年2月12日上午10時許，在○○縣○○鎮某址之「○○○釣蝦場」，以新臺幣（下同）8萬元之代價，向真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿龍 」之成年男子購得第一級毒品海洛因11包（純質淨重合計達14.45公克），及以4,000元之代價購得第二級毒品甲基安非他命1包而持有之。
㈡丙○○復基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於同日
下午1時許，在停放於屏東縣○○鄉○○路○○○○○○○○○○號漁船上，以將上開購得之海洛因及甲基安非他命取出部分置入玻璃球內點火燒烤後吸食所生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。
二、嗣丙○○因另案遭通緝，為警於當日下午1時25分許，在上開漁船內查獲，當場扣得其所有之碎塊狀海洛因10包（驗餘淨重17.23公克，純質淨重14.45公克）、粉末狀海洛因1包（驗餘淨重0.53公克；起訴書記載為海洛因殘渣袋1只）及甲基安非他命1包（驗餘淨重1.114公克），復經警徵得丙○○之同意，於同日下午3時30分許對其採尿送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，而查悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分:
一、訴追要件部分㈠被告行為後，毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項
於109年1月15日修正公布，同年7月15日施行生效。修正前毒品危害防制條例20條第3項、第23條第2項規定「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，修正後規定「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，可知修法後係將原規定於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若「5年」內再犯施用毒品罪，即應追訴處罰之規定，縮短為「3年」，此屬訴追要件之程序事項變更。而依修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款有關前揭訴追要件新舊法適用之特別規定（過渡條款），毒品危害防制條例修正施行前所犯該條例第10條之罪案件，於修正施行後，倘屬「審判中之案件」，由法院依修正後規定處理之，是本案應逕行適用裁判時之毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項規定，先予敘明。
㈡毒品危害防制條例對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取
「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會：
⒈被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方
式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院10
4年度第2次刑事庭會議決議論旨參照）。⒉「附命緩起訴」確定後，倘該戒癮治療尚未完成，而被告於
3年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品危害防制條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議、105年度台上字第1363號、106年度台非字第149號、第181號、第220號、107年度台非字第121號、108年度台非字第28號判決意旨參照）。
⒊經查，被告丙○○（下稱被告）前於106年3月間，因施用
第一級毒品案件，經臺灣屏東地方檢察署檢察官以106年度毒偵字第844號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，於106年4月25日確定，緩起訴期間自同日起至107年6月24日止，然因被告未能完成必要處遇措施，且於緩起訴期間故意再犯施用毒品案件，該緩起訴遂經檢察官撤銷確定，並起訴後經臺灣屏東地方法院以107年度訴字第441號判處有期徒刑
6月確定在案；另其上開再犯部分，經臺灣屏東地方法院以
107年度訴字第724號判處有期徒刑1年、10月，應執行有期徒刑1年6月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第50至53頁）。被告於「附命緩起訴」確定後（戒癮治療尚未完成），3年內再犯本案施用第一級毒品、第二級毒品罪，依上開說明，業無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，檢察官自可逕為提起本件公訴，合先敘明。
二、證據能力部分:本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，堪認均有證據能力。
貳、實體部分:
一、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱（見原審訴卷第59、95頁；本院卷第129頁），且被告於108年
2月12日下午3時30分許為警採尿送驗結果，確呈甲基安非他命代謝後之安非他命（600ng/mL）、甲基安非他命（6,750ng/mL）陽性反應、海洛因代謝後之可待因（1,780ng/mL）、嗎啡（13,780ng/mL）陽性反應等情，有台灣檢驗科技股份有限公司108年2月26日濫用藥物檢驗報告（報告編號：
KH/2019/00000000；檢體編號：潮西勢00000000）、屏東縣政府警察局潮州分局西勢派出所偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表各1份在卷可稽（見警卷第55頁；毒偵卷第51頁），並有員警職務報告、自願受搜索同意書、屏東縣政府警察局潮州分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及現場搜索照片16幀、扣案物照片14幀附卷可參（見警卷第4、31至34、37至51頁），另有碎塊狀物品10包、粉末狀物品
1包及白色結晶1包等物扣案足資佐證。又扣案碎塊狀物品10包及粉末狀物品1包經送驗結果，均檢出第一級毒品海洛因成分；扣案白色結晶1包經送驗結果，則檢出第二級毒品甲基安非他命成分等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室10
8年3月25日調科壹字第OOOOOOOOOOO號鑑定書及高雄市立凱旋醫院108年6月17日高市凱醫驗字第OOOOO號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份存卷可佐（見偵卷第89、139頁），足徵被告上開任意性自白核與事實相符，可資採為認定事實之依據，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、公訴意旨雖以被告於警詢、偵訊中所述情節為據，認被告本案係於108年2月12日上午10時許，在其位於屏東縣○○鄉○○路○巷○○○○號住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食所生煙霧之方式施用甲基安非他命，復於同日下午1時許，在上開漁船內以捲菸方式施用海洛因云云，然被告於原審審理中否認上情，並改稱其係於108年2月12日下午1時許，在上開漁船內同時施用海洛因及甲基安非他命等語。查施用毒品並無一定之方式，海洛因、甲基安非他命亦非不能混合同時施用，且經本院綜觀全案卷證，實無其他補強證據足以證明被告係分別施用海洛因及安非他命，而非同時施用，公訴人復未提出其他證據以證其說，是依罪疑唯輕法則，應為被告有利之認定，爰認定被告係於上揭時、地同時施用海洛因及甲基安非他命，公訴意旨此部分所認，應予更正。
三、論罪㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，禁止非法持有及施用。次按98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院104年度台非字第199號判決意旨參照）。次按刑法上所謂犯罪之吸收關係，指數個犯罪構成要件行為彼此性質相容，但數個犯罪行為間具有高度、低度，或重行為、輕行為之關係，或某種犯罪行為為他罪之階段行為（或部分行為），或某種犯罪行為之性質或結果當然包含他罪之成分在內等情形。是以當高度或重行為之不法與罪責內涵足以涵蓋低度或輕行為，得以充分評價低度或輕行為時，在處斷上，祗論以高度或重行為之罪名，其低度或輕行為則被吸收，而排斥不予適用，即不另行論罪。本案被告同時持有純質淨重10公克以上第一級毒品及持有第二級毒品，嗣又同時施用該第一級毒品及第二級毒品一次等情，依上揭說明，因吸收關係具有法律排斥效果，其持有第二級毒品之行為已被高度並為重行為之施用第二級毒品之行為吸收，即不另論以持有第二級毒品罪；施用第一級毒品之行為則被重行為之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之行為所吸收，不另論以施用第一級毒品罪。而持有第一級毒品純質淨重10公克以上與施用第二級毒品之行為，二者並非自然意義上之一行為，亦不具有完全或局部之同一性，無足以評價為法律概念上一行為之因素，故所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上與施用第二級毒品罪，自不生一行為觸犯數罪名之想像競合關係，無從成立想像競合犯，而應分別論罪，併合處罰（最高法院107年度台上字第4339號刑事判決意旨參照）。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項持有第一
級毒品純質淨重10公克以上罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上及持有第二級毒品後，進而施用第一級、第二級毒品，其施用第一級毒品之低度行為，應為其持有第一級毒品純質淨重10公克以上之高度行為所吸收；持有第二級毒品之低度行為則為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及施用第二級毒品罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告於本院雖辯稱其於警方查獲扣案毒品前，即已坦承施用毒品犯行，應符合自首要件云云。惟查:
⒈按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕
其刑，此所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；如有確切之根據因而對犯人發生合理之懷疑，即足當之（最高法院100年度台上字第6307號判決意旨參照）。查被告雖於警詢坦承查獲當天，有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命犯行（見警一卷12至13頁），惟本案係因警方接獲線報稱他案通緝之被告，於○○縣○○漁港一帶活動，即前往○○漁港埋伏蒐證，復於案發當天13時許，見被告於○○縣○○鄉漁港○○○OO號漁船上活動，員警甲○○、乙○○及 蔡順益 即上船，於同日13時25分許查獲被告，並附帶搜索其置於身旁之外套，於內起獲海洛因11包、甲基安非他命1包、7萬5,000元等證物。而警方於搜索到被告持有海洛因及甲基安非他命時，即已懷疑被告有施用海洛因及甲基安非他命之行為，且被告於警方執行搜索過程中，均未坦承其有施用毒品，係後來警方將被告帶回派出所之後，被告始坦承其有施用毒品等情，業據證人即查獲本案之所長警員甲○○於本院證述甚詳（見本院卷第112至113、116頁），並有108年2月12日職務報告1紙在卷可憑（見警二卷第2頁）；參以證人甲○○於案發當天所製作之「屏東縣政府警察局潮州分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表」上，係勾選「因臨檢、路檢、訪查、他案盤查、搜索、拘提、逮捕、通知到案等措施」大項中之「查獲嫌疑人持有疑似毒品或施用毒品工具」小項，而非勾選大項「嫌疑人以下列方式（可複選），主動坦承施用或持有毒品犯行」中之各小項（見警二卷第44頁），堪認警方搜索被告身旁外套，發現其內之上揭扣案毒品時，顯已掌握被告持有毒品之確切根據，並衍生合理懷疑被告或有施用第一級毒品、第二級毒品之嫌，揆諸上揭說明，被告嗣後為警逮捕後，始向警方供承其施用毒品之犯行，尚與自首之要件有間，無從依自首規定減輕其刑。
⒉至卷附「查獲毒品案件報告表」上，關於「最初承辦員警得
知（或開始懷疑）嫌疑人涉有『本次』施用毒品犯行之原因」，其中第二級毒品部分，固記載「1.※嫌疑人於承辦員警產生具體懷疑及檢驗尿液前先行自白」等語（見警二卷第43頁），惟據證人即製表人乙○○於本院所證：「查獲毒品案件報告表」是我製作的，其上之※有可能是我之前註記的，但在本案我忘記刪除，有可能我引用之前他案的報告表出來修改，忘了刪除。我都是採尿時詢問被告有無施用毒品，但我無法肯定被告有無自白施用第二級毒品。被告採尿時，我跟被告聊天，被告究竟有無坦承施用第二級毒品，我真的沒有印象，因為時間有點久。我不會在「查獲毒品案件報告表」上使用「※」的符號，我會用勾選方式，但當時我就第二級毒品部分漏未勾選，如果當時我有勾選，我應該會與第一級毒品一樣，勾選第3點之「驗尿結果已（誤載為『以』）顯示毒品陽性反應（嫌疑人否認或嗣後才承認）」等語（見本院卷第118至121頁），可知證人乙○○於製作上開報告表時，漏未在「查獲毒品案件報告表」上記載警方得知或懷疑被告涉犯施用第二級毒品之原因，至於該報告表上之「※」符號，係前案所記載，僅證人乙○○忘記刪除，並非其針對本案所記載，而且依證人乙○○上開所證，被告最早坦承施用第二級毒品之時間，亦係在證人乙○○對被告採尿之時，而此時已在警方搜索查扣被告持有第一級毒品、第二級毒品，對被告涉犯施用毒品案件產生合理懷疑之後，僅能謂為自白，不能認為自首，是上開報告表無從據為對被告有利之認定。
四、撤銷改判、量刑及沒收之理由：㈠原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：
⒈被告施用第二級毒品部分，並不符合自首之規定，業經詳予說明如前，原審就此部分依自首規定減輕其刑，即有未合；⒉按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。查被告在本案之前，曾於107年間因施用第一級毒品案件，經法院分別判處有期徒刑1年、10月確定，被告本次再犯同罪質之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪及施用第一級毒品罪，顯見其意志力薄弱，未能記取教訓，且犯罪情節較諸前案為重，原審就被告此次所犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪（施用第一級毒品海洛因罪為持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪所吸收，不另論罪），僅量處有期徒刑1年，相較前案，有違罪刑相當原則，容有未洽。檢察官上訴指摘被告施用第二級毒品犯行，不符合自首要件，及原審就被告持有第一級毒品純質淨重十公克以上犯行，量刑過輕，均為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告前已因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治
處遇，猶不思悔改，未能斷絕毒癮而再行施用毒品及持有逾量之第一級毒品，顯見其自制力薄弱，所為亦有不該，惟其於犯後坦承犯行，態度尚可，且其施用毒品之行為主要係戕害其自身健康，並未侵害他人個人法益或造成具體損害，持有第一級毒品逾量行為對於社會風氣、治安有潛在之相當危害；暨參酌其前案施用毒品經法院判決之刑度，及其犯罪之動機、目的、自陳教育程度為國中畢業、入監前曾從事水電工作、與母親、妻子、兒子同住之經濟及家庭生活狀況（見本院卷第131頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就所犯施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準。
㈢沒收部分⒈按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案之海洛因11包（驗餘淨重合計17.76公克）及甲基安非他命1包（驗餘淨重1.114公克），經鑑定各均含海洛因、甲基安非他命成分，業如前述，且分別為被告本案持有第一級毒品純質淨重10公克以上所用之物及施用第二級毒品所餘之物，業據其自陳在卷（見原審卷第48頁），而直接分裝該等海洛因及甲基安非他命之夾鏈袋12個，以目前技術尚無法將各該夾鏈袋與所包裝之海洛因、甲基安非他命完全析離，應認已與所包裝各該等海洛因、甲基安非他命結合一體，亦應併同視為第一級、第二級毒品，俱屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於被告與否，分別於其所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及施用第二級毒品罪之主文項下宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附予敘明。
⒉被告本案施用第一級、第二級毒品所用之玻璃球1個並未扣
案，且據被告陳稱已經不知去向（見原審卷第47頁），衡情應已滅失，爰不另行宣告沒收、銷燬，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳怡利、郭姿吟提起公訴，檢察官何克昌提起上訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國109年9月23日
刑事第七庭審判長法官孫啓強
法官石家禎法官李璧君以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年9月23日
書記官陳美虹附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第10條》施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
《毒品危害防制條例第11條》持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。