裁判字號：臺灣新竹地方法院109年訴字第690號刑事判決
裁判日期：民國110年01月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決109年度訴字第690號公訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告施文章選任辯護人鍾承駒律師（法扶律師）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第1383號），本院判決如下：
主文施文章犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表「應沒收物」欄所示之物，沒收之。
犯罪事實
一、施文章明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物品，未經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈之犯意，於民國107年8-9月間某日，以不詳方式取得如附表編號1所示可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1支及如附表編號2所示具有殺傷力之子彈25顆，而自斯時起未經許可而持有上開具有殺傷力之改造槍枝及子彈。嗣於109年1月28日10時50分許，經員警在新竹縣○○鎮○○路000號前發現遭通緝之施文章，遂依法逮補，而施文章於有偵查犯罪職權之機關或人員尚未發覺其上開未經許可持有具殺傷力槍枝及子彈之犯罪前，於員警詢問有無攜帶違禁品時，即主動告知員警其身上包包內有上開槍枝及子彈，並同意員警搜索其包包，而報繳上開槍彈供警員扣押（另扣得不具殺傷力之子彈6顆、非屬管制刀械之摺疊刀2把），警方始查獲上情。
二、案經新竹縣政府警察局橫山分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告施文章及辯護人於本院準備程序時均同意其作為本案證據之證據能力（院卷第77頁），於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議（院卷第146-164頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得為證據。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（偵卷第8-12、47-49、77-78頁，院卷第
76、162頁），復有新竹縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、新竹縣政府警察局橫山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場暨扣案物品照片、內政部警政署刑事警察局於109年3月5日出具之刑鑑字第1090009680號鑑定書、109年9月24日出具之刑鑑字第1098000674號函（偵卷第13-23、26-27、53-58頁，院卷第95頁）附卷可稽，暨扣案如附表編號1、2所示之上開改造槍枝及子彈足資佐證。而扣案之改造槍枝1支及子彈31顆（25顆具殺傷力、6顆不具殺傷力），經送內政部警政署刑事警察局鑑定，其鑑定結果詳如附表編號1、2「鑑定結果」欄所示，此有該局上開鑑定書、函等（偵卷第53-58頁、院卷第95頁）在卷足憑。據上，足認被告持有之本案槍枝1支、子彈25顆，確屬可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈無誤，被告前開任意性之自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告上開非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈之犯行足堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較：被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於109年6月12日修正生效，其中第4條第1項第1款將所謂的「手槍」，定義為「制式及非制式手槍」均包括在內，而將「非制式手槍」與同款之「可發射子彈具有殺傷力之槍枝」進行區分，並同步修正同條例第7條規定，使「制式及非制式手槍」之相關犯行均適用同條例第7條處罰，僅「可發射子彈具有殺傷力之槍枝」之相關犯行適用同條例第8條論處。其中，制式手槍之定義固無疑問，但修正後應適用同條例第7條處斷之「非制式手槍」、與應適用同條例第8條處斷之「可發射子彈具有殺傷力之槍枝」，其區分標準為何，本院認為尚有進一步說明之必要。詳言之，修法理由雖然認為，將「制式手槍」定義為「經政府立案、合法工廠生產之槍枝」、「非制式手槍」定義為「非政府立案合法工廠或私人自行生產之土造槍枝」之「原實務見解」，宜因應新法將「殺傷力不亞於制式槍枝之仿造槍枝」納入同條例第7條適用範圍內之修法意旨，在具體個案中審酌是否繼續適用。但實際上最高法院107年度台上字第3704號判決本即明確表示「槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項所稱之手槍，並不限於正式兵工廠所產製之制式手槍，『非法製造者所仿造，其殺傷力與制式手槍相當或超過制式手槍之仿造手槍，亦屬手槍範圍』，不能論以其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝」，亦即，縱使在本次修法前之舊法時代，仿造槍枝若經鑑定其殺傷力相當或超過制式手槍（實務上相關鑑定報告是否足以釐清此點，則屬他事），本即為同條例第7條所謂的「手槍」，而非同條例第8條的「可發射子彈具殺傷力槍枝」。是本院認為，依向來之實務見解而言，「仿造槍枝」本即可區分為應適用同條例第7條之「殺傷力相當於制式手槍者」及應適用同條例第8條之「殺傷力低於制式手槍者」，而前者，無非即屬本次修法中所謂的「非制式手槍」。是本院認為，縱然實務上因槍枝鑑定意見固有呈現方式的侷限，而少有將（殺傷力相當於制式手槍的）仿造槍枝以同條例第7條論處之案例，但新法之「制式手槍－非制式手槍－可發射子彈具有殺傷力之槍枝」等3類區分，與舊法時實務見解所肯認之「（制式）手槍－可發射子彈具有殺傷力且殺傷力相當於制式手槍之仿造槍枝－可發射子彈具有殺傷力且殺傷力低於制式手槍之仿造槍枝」等3類區分，實際上並無二致，則新法僅屬將上開實務見解加以明確化之結果，實質上並未改變任何的法律適用結果，亦屬甚明（或謂本次修正即係立法者為將殺傷力低於制式手槍之仿造槍枝納入第7條之適用範圍而為之修法，但縱然如此，本院仍認包含相關修法理由在內之「立法結果」，並無承載立法者上開擴大該條適用範圍之真意。否則，若在「非制式手槍」並無法律明文定義之情形下，逕以修法理由將所有「非正式兵工廠產製」之槍枝均一律認屬「非制式手槍」，那麼縱無任何殺傷力之仿造槍枝無非亦在此定義之範圍內，更見其不合理；而若於此又納入殺傷力之考量，勢又將面對難與第8條適用客體進行區分之窘境）。是以本案而言，上開鑑定報告就扣案槍枝之鑑定結果如附表編號1之鑑定結果欄所示，並未就扣案槍枝之殺傷力程度進一步說明是否與制式手槍相當，則既然不足認定扣案槍枝之殺傷力有何相當於制式手槍的情形，無論依修正前或修正後規定，均應適用同條例第8條之「可發射子彈具有殺傷力之槍枝」，亦即無論修正前後之法律適用結果均相同，則本案自應逕行適用修正後之規定。
三、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪。而按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。查被告係同時持有具有殺傷力之子彈25顆，應僅成立非法持有子彈之單純一罪。又被告係以一行為同時持有上開可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
(二)刑之加重減輕：
1.按行為人未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝為繼續犯，應將持有之繼續行為一體觀察，不能割裂，無論持有之「最初行為」、「中間行為」、「行為終了」祇要有一在另案所處徒刑執行完畢5年以內者，即有累犯之適用（最高法院104年度台上字第3941號判決意旨參照）。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以108年度竹簡字第464號判處有期徒刑2月確定，並於108年9月19日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。其於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟依釋字第775號解釋意旨，構成累犯者苟不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由，一律加重最低本刑，將可能致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情而不符罪刑相當原則，而為避免發生罪刑不相當之情形，法院就個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。是以，本院衡酌被告構成累犯之前案為施用毒品罪，與本案之犯罪類型、行為態樣、侵害法益迥異，罪質不同，如適用刑法第47條第1項累犯加重其刑之規定，尚與罪刑相當原則、比例原則有違，從而，本案即不依累犯規定加重其刑。
2.按刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，但有特別規定者，依其規定」；又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」，是槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。查本案被告於109年1月28日遭員警逮捕上銬而欲搜身前，於員警依照作業流程先行詢問被告有無違禁品時，被告即主動告知員警其身上包包有本案槍、彈，並主動交付本案槍、彈，警方乃當場查扣上開槍、彈等情，業經證人即在場員警 蔣忠諺 、 謝東坤 於審理中證述明確（院卷第147-157頁），顯見被告係於主動告知其身上包包內有本案槍、彈前，警方尚無確切之根據得以合理懷疑被告有前開未經許可持有槍、彈之犯罪嫌疑，足認被告係對於未發覺之罪自首而受裁判，又被告向警方自首前開未經許可持有槍、彈犯行時，並同時報繳其全部持有之槍、彈（本院查無被告所報繳者非其持有全部槍砲、彈藥之不利事證下，堪認扣案之槍彈係其全部所持有之槍彈）。是被告就上開未經許可而持有槍、彈之犯行自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥，同時符合刑法第62條前段及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，揆諸前揭說明，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，減輕其刑。又本院酌以被告係於警方因查獲被告為通緝犯而逮捕後，於附帶搜索前經員警詢問是否有違禁物時，始行自首並報繳其身上包包之槍、彈時機，及其犯罪情節、危害程度等情狀，認依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定對被告減輕其刑為已足，尚無免除其刑之必要，附予敘明。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知具有殺傷力之槍枝及子彈均存有高度之危險性，為政府嚴禁之違禁物，竟仍非法持有本案槍、彈，對於社會治安及人身安全所造成潛在之危害甚鉅，所為實非可取，兼衡被告犯後自首坦承犯行，並報繳本案槍彈，應具悔意，犯罪後態度良好，本件尚無證據證明其曾持本案槍彈從事其他不法行為，復考量其犯罪之動機、目的、手段、其持有本案槍彈之數量、期間，暨其自述學歷為國中肄業之智識程度，從事粗工工作、經濟狀況小康之生活狀況（院卷第163頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。
五、沒收：
(一)扣案如附表編號1「應沒收物」欄所示之改造槍枝1支，為違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於被告與否，均予宣告沒收之。
(二)至扣案如附表編號2所示，經鑑定具殺傷力子彈25顆，因試射擊發已失其子彈之結構及性能，依目前狀態已不具殺傷力，非屬違禁物，爰不予宣告沒收之；又扣案如附表編號2所示，經鑑定不具殺傷力子彈6顆，本不具有違禁物之性質，另扣案之摺疊刀2支，非屬槍砲彈藥刀械管制條例之管制刀械，有新竹縣政府警察局109年6月22日竹縣警保字第1094400334號函及所附刀械鑑驗登記表在卷可查（偵卷第82-98頁），亦非違禁物，雖屬於被告之物但與本案無涉，均不另予宣告沒收。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告除本案持有具有殺傷力之子彈25顆外，另持有具殺傷力之子彈6顆，因認被告此部所為亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之持有具殺傷力子彈罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。
三、經查，本案除前揭論處被告持有殺傷力子彈25顆外，固另一併查獲經內政部警政署刑事警察局上開鑑定書鑑定試射不具殺傷力之子彈2顆；惟經本院將該等所餘未經試射之子彈送交進一步鑑定結果，則尚有子彈4顆因無法擊發而認不具殺傷力乙節，有上開內政部警政署刑事警察局之函文可佐，是上開6顆子彈既經鑑定不具殺傷力，故就此部分既乏證據證明被告持有該等子彈亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之罪嫌，本應為無罪之諭知，然公訴人認被告此部所為，與其前經本院論罪科刑之持有子彈罪間為單一持有行為之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官馮品捷提起公訴，由檢察官邱宇謙到庭執行職務。
中華民國110年1月13日
刑事第九庭審判長法官黃沛文
法官卓怡君法官李建慶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國110年1月13日
書記官張慧儀附表：
編號扣押物品名稱、數量鑑定結果應沒收物1改造槍枝1支認係改造手槍（槍枝管制編號0000000000），由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。左列改造槍枝1支2子彈31顆（均經試射，有殺傷力子彈25顆、不具殺傷力子彈6顆）(一）7顆，認均係口徑9x19mm制式子彈，均經試射而均可擊發，認均具殺傷力（原送鑑試射3顆、後再試射4顆）。(二）1顆，認係口徑9x19mm制式子彈，彈底發現有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力。(三）1顆，認係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。(四）3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力（原送鑑試射1顆、後再試射2顆）。(五）19顆，認其中13顆均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，均可擊發，認具殺傷力（原送鑑試射5顆具殺傷力、後再試射8顆仍具有殺傷力）；其餘6顆均經試射無法擊發，認不具殺傷力。附錄本案論罪法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。