裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第2740號刑事判決
裁判日期：民國109年05月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第2736號
108年度上訴字第2740號上訴人即被告 廖文 審選任辯護人 蘇仙宜 律師（法扶律師）上訴人即被告簡 雅珊 選任辯護人 吳莉鴦 律師（法扶律師）上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院108年度訴字第128、156號中華民國108年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108年度偵字第1957、2307、2308號；追加起訴案號：108年度偵字第2546號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知 海洛 因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款列管之第一、二級毒品，不得非法販賣，竟分別基於販賣第一、二級毒品以營利之各別犯意，以其所有插置門號0000000000號SIM卡之OPPO廠牌行動電話1支作為聯絡工具，分別於附表一所示之時間、地點，販賣 海洛因 予 蔡國 強、 余東 烈、 許煇 標各1次、 蔡仁祥 2次（共計5次），販賣甲基安非他命予 楊登堯 1次，並各收取如附表一所示之金錢。
二、丙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，不得非法販賣，竟分別基於販賣第一級毒品以營利之各別犯意，以其所有插置門號0000000000號之不詳廠牌金色行動電話1支或其配偶乙○○所有之上揭OPPO廠牌行動電話1支作為聯絡工具，分別於附表二所示之時間、地點，販賣海洛因予 許煇標 、 陳建民 各2次、蔡仁祥1次（共計5次），並各收取如附表二所示之金錢。
三、乙○○、丙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之各別犯意聯絡，以乙○○所有之上揭OPPO行動電話及丙○○所有之上開不詳廠牌型號之金色行動電話各1支作為聯絡工具，分別於附表三所示之時間、地點，共同販賣海洛因予 林建 誠4次、 蔡國強 1次、許煇標2次、 余東烈 1次（共計8次），並由乙○○或丙○○各收取如附表三所示之金錢，其中乙○○將其所收得之價金全數交予丙○○。嗣經警對乙○○所持用之門號0000000000號行動電話及丙○○持用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察，進而循線查獲上情，並扣得乙○○所有供上開販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所用之OPPO廠牌手機1支（插置門號0000000000號SIM卡1張）及丙○○所有供上開販賣第一級毒品海洛因之門號0000000000號之SIM卡1張。
四、案經南投縣政府警察局南投分局報告暨臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實業據上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）
、上訴人即被告丙○○（下稱被告丙○○）於偵查及審理中坦承不諱，且有證人即購毒者余東烈（見投警0000000000號卷第109至124頁、108年度偵字第1957號卷㈡第178至181頁）、蔡國強（見投警0000000000號卷第132至142頁、108年度偵字第1957號卷㈡第149至151頁）、楊登堯（見投警0000000000號卷第150至160頁、108年度偵字第1957號卷㈡第96至98頁）、蔡仁祥（見投警0000000000號卷第165至
173頁、108年度偵字第1957號卷㈡第75至78頁）、許煇標（見投警0000000000號卷第181至195頁、108年度偵字第1957號卷㈡第125至128頁）、 林建誠 （見投警0000000000號卷第203至216頁、108年度偵字第1957號卷㈡第53至56頁）及陳建民（見投警0000000000號卷第188至199頁、第
206至207頁、108年度偵字第1957號卷㈡第27至29頁）分別於警詢及偵查中之證述，復有被告乙○○之手機門號0000000000號通訊監察譯文（見投警0000000000號卷第8、11至
12、14至31頁）、證人林建誠手機門號0000000000號通聯記錄及行動上網資料、被告乙○○手機門號0000000000號及被告丙○○手機門號0000000000號行動上網記錄（見投警0000000000號卷第33、35、37、39頁）各1份、毒品交易地點即南投市○○路、文化南路口之監視器畫面截圖8張（見投警0000000000號卷第32、34、36、38頁）、被告丙○○之手機門號0000000000號通訊監察譯文1份（見投警0000000000號卷第89至91頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨個人資料指認照片8份（見投警0000000000號卷第44至64頁、第105至107頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨個人資料指認照片13份（見投警0000000000號卷第125至130、第143至148頁、第161至163頁、第174至179頁、第196至201頁、第217至222頁，投警0000000000號卷第200至205頁）、通聯調閱查詢單9份（見投警0000000000號卷第108、131、149、164、180、202、223、233頁，投警0000000000號卷第211頁）、被告乙○○通聯紀錄表1份、手機通話紀錄照片4張（見投警0000000000號卷第251至253頁）、原審法院核發之搜索票2張、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、現場查扣照片2張（見投警0000000000號卷第
246至254頁）、同意搜索書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、現場查扣照片12張（見投警0000000000號卷第255至267頁）、原審法院108年聲監字第65號、108年聲監續字第112、159號通訊監察書及電話附表各1份（見108年度偵字第1957號卷㈠第140至147頁）、原審法院108年聲監字第66號、108年聲監續字第113、
160號通訊監察書及電話附表各1份（見108年度偵字第1957號卷㈠第149至156頁）、被告乙○○及丙○○之個人戶籍資料及相片影像資料查詢結果各2份（108年度偵字第1957號卷㈡第184至186頁、第211頁）、公路監理電子閘門車號查詢汽車車籍資料1份（見108年度偵字第1957號卷㈡第212頁）、南投縣政府警察局南投分局扣押物品清單2份、照片5張（見原審卷第91至95頁、第105至107頁）在卷足參，並有扣案之OPPO廠牌手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1支及門號0000000000號SIM卡1張為證，足認被告乙○○、丙○○之前揭自白與事實相符，可以採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號刑事判決意旨參照）。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告乙○○、丙○○如附表一至三所示之販賣毒品行為，均屬約定取得價款之有償行為，被告丙○○於原審審理中供稱：「我收到錢之後直接交給上游，上游會分一些海洛因給我施用，大概都給我可以施用三次的量」，被告乙○○則於原審審理中供稱：「錢我都有拿到，但是錢都交給上游，我只是獲取一些毒品」，是被告乙○○、丙○○雖未直接從買賣毒品中賺取價差，然可以獲得第一級毒品海洛因供己施用之利益，是被告乙○○、丙○○既能從販賣毒品中獲取相當之利益，足信被告乙○○如附表一所示販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及如附表三共同販賣第一級毒品之行為，以及被告丙○○如附表二販賣第一級毒品海洛因及附表三共同販賣第一級毒品海洛因之行為，主觀上確均各具有營利之意圖甚明。
㈢綜上，本案事證明確，被告乙○○、丙○○之犯行均可認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由㈠核被告乙○○如附表一編號1、3至6及附表三編號1至8
所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表一編號2所為，係犯毒品危害防制條例第2項販賣第二級毒品罪。核被告丙○○如附表二編號1至5及附表三編號1至8所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第
1項販賣第一級毒品罪。㈡被告乙○○如附表一、三各次因販賣第一級毒品海洛因及第
二級毒品甲基安非他命，而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告丙○○如附表二、三各次因販賣第一級毒品海洛因，而持有第一級毒品海洛因之低度行為，分別為其販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告乙○○、丙○○如附表三編號1至8所為，有犯意聯絡
及行為分擔，應論以共同正犯。至於被告乙○○之原審辯護人雖為其辯護稱：如附表三編號7所示之犯行應為幫助犯而非共同正犯等語，然被告乙○○係以其持用之前揭行動電話門號先與證人許煇標聯繫後，再搭載被告丙○○一同前往交易地點，由被告丙○○交付海洛因，其所為已屬販賣毒品行為之分擔，非單純對該販賣行為施以助力，辯護人上開所辯，並非可採，被告乙○○該次犯行仍應論以共同正犯，附此敘明。
㈣被告乙○○如附表一編號1至6所示販賣第一級毒品海洛因
及第二級毒品甲基安非他命6次之犯行間，及附表三編號1至8所示之共同販賣第一級毒品海洛因之犯行間；被告丙○○如附表二編號1至5所示販賣第一級毒品海洛因之犯行間，及附表三編號1至8所示之共同販賣第一級毒品海洛因之犯行間，均犯意各別，行為時間互異，應予分論併罰。
㈤被告丙○○前於102年間因施用第一級毒品案件，經原審法
院以102年度訴字第652號判決判處有期徒刑9月確定；同年間因施用第一級毒品案件，經同院以102年度訴字第768號判決判處有期徒刑10月確定；同年間因施用第一級毒品案件，經同院以103年度訴字第52號判決判處有期徒刑9月確定；復於103年間因施用第一級毒品案件，經同院以103年度訴字第165號判決判處有期徒刑8月確定；上開4罪，嗣經該院以103年度聲字第874號裁定定應執行有期徒刑2年
2月確定。其另於103年間因施用第一級毒品案件，經原審法院以103年度訴字第279號判決判處有期徒刑7月確定。
其入監接續執行上開案件後，於105年7月27縮短刑期假釋出監，所餘刑期並付保護管束，至105年10月13日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論等情，有上揭被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之13罪，為累犯，依據司法院大法官釋字第775號解釋意旨，本院考量被告丙○○上開構成累犯之前科為施用毒品罪，本案則為販賣第一級毒品罪，其兩者罪質均與毒品犯罪有關，具備關連性，且被告丙○○構成累犯事由為將毒品供己施用，而經法院依法審理並執行完畢，本案所犯係罪質更重之販賣毒品罪，被告丙○○所為又進一步擴大毒品之危害，顯見被告丙○○對刑罰之反應力薄弱，予以加重最低度本刑，應無罪刑不相當之情形，依據前開解釋意旨，被告丙○○如附表二、三所為之販賣第一級毒品海洛因犯行，應依刑法第47條第1項、第64條、第65條規定，除死刑及無期徒刑不得加重外，均加重其刑。
㈥按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本案被告乙○○就附表一編號1至6所示販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，與附表三編號1至8所示之共同販賣第一級毒品海洛因之犯行；被告丙○○就附表二編號1至5所示之販賣第一級毒品犯行，以及附表三編號1至8所示之共同販賣第一級毒品犯行，均業於偵查及審理中院自白在卷（見108年度偵字第1957號㈡卷第225至231頁、原審卷第163至167頁，108年度偵字第1957號卷㈡第216至222頁、108年度偵字第2546號卷第21至22頁、108年度聲羈字第59號卷第55至58頁、原審卷第163至167頁、本院卷二第243、244頁），爰均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定各減輕其刑；被告丙○○如附表二編號1至5所示之販賣第一級毒品犯行，以及附表三編號1至8所示之共同販賣第一級毒品犯行，除死刑及無期徒刑不得加重外，均依法先加重後減輕之。
㈦按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來
源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。前開規定旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，以避免其復行散布毒品而戕害國人身體健康，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生，故明定予以減輕或免除其刑，以有效追查相關毒品來源。其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事，始足該當。是倘該正犯或共犯被查獲之案情，與被告該次犯行之毒品來源無關，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院105年台上字第64
3號刑事判決意旨參照）。經查，被告乙○○、丙○○於警詢中供稱其等曾於108年4月22日17時許，共同前往南投縣○○鎮○道○號草屯交流道匝道口旁之道路向「 鄒金龍 」購買海洛因1包，其等之毒品來源為「鄒金龍」（參見投警0000000000號卷第6至8頁、第71至73頁），嗣經南投縣政府警察局南投分局報請臺灣南投地方檢察署檢察官偵辦並對鄒金龍所持用之行動電話執行通訊監察，於108年7月31日在臺中市○○區○○路○○○號前查獲鄒金龍並拘提到案，鄒金龍於警詢中坦承曾於上揭時、地販賣海洛因1包與被告丙○○，是鄒金龍所犯販賣毒品罪經警移送臺灣南投地方檢察署檢察官偵查，由檢察官偵辦後提起公訴，有南投縣政府警察局南投分局108年8月13日投投警偵字第1080016987號函暨偵查報告書、刑事案件報告書各1份、鄒金龍108年7月31日警詢筆錄共2份（見原審卷第205至236頁）、臺灣南投地方檢察署108年8月26日投檢增法108偵1957字第1089017237號函1份（見原審卷第239頁）、鄒金龍臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方檢察署檢察官108年度偵字第3576、3577、3652、3682、4833、4834號起訴書【鄒金龍違反毒品危害防制條案件】（見本院卷一第205至251頁）在卷為佐，可信被告乙○○、丙○○確實供出其等第一級毒品海洛因來源「鄒金龍」並由檢警查獲。然查被告乙○○如附表一編號1、3至6、如附表三編號1至8所示之販賣第一級毒品犯行，以及被告丙○○如附表二編號1至5、如附表三編號1至8所示之販賣第一級毒品犯行，其販賣之時間點均早於鄒金龍販賣海洛因予被告乙○○、丙○○之時間點，是參酌上開最高法院意旨，鄒金龍此部分遭破獲販賣予被告乙○○、丙○○之海洛因，自難認屬本案被告乙○○如附表一編號1、3至6、如附表三編號1至8所示之販賣第一級毒品海洛因，以及被告丙○○如附表二編號1至5、如附表三編號1至8所示之販賣第一級毒品海洛因之來源。又依被告2人之選任辯護人於本院審理時之聲請，調取被告乙○○持用之門號0000000000號、被告丙○○持用之門號0000000000號自108年2月14日至108年5月13日止之通訊監察光碟及譯文核閱後，僅被告乙○○持用之門號0000000000號於108年4月12日、14日、15日、16日有與鄒金龍持用之門號0000000000號通話之紀錄，有南投縣警察局南投分局109年2月7日投投警偵字第1090002177號函檢送之通訊監察光碟1片及譯文1份在卷可稽（見本院卷一305頁、本院卷二第3至91頁；光碟置於本院卷一第307頁之附件袋內），顯見並無被告乙○○如附表一編號1、3至6、如附表三編號1至8所示之販賣第一級毒品犯行前，及被告丙○○如附表二編號1至5、如附表三編號1至8所示之販賣第一級毒品犯行前，與鄒金龍聯絡購買毒品海洛因之紀錄。本院復依被告乙○○之選任辯護人聲請，於109年3月25日本院準備程序中，勘驗被告乙○○所有之扣案OPPO廠牌手機內通訊軟體LINE之通訊紀錄，並無被告乙○○、丙○○與名為「鄒金龍」者通訊之內容；又被告丙○○於該次準備程序供稱：被告乙○○不了解3C，伊都會用被告乙○○的手機插伊的SIM卡，鄒金龍的名稱是「宗」，都是由伊以乙○○的扣案手機與鄒金龍聯絡，伊等沒有用文字訊息，通話完會刪除等語（見本院卷二第102頁），經本院當庭檢視扣案OPPO手機內LINE通訊軟體好友名單，內有暱稱為「宗」之人，該聊天室內容為空白，再點入該聊天室的記事本，並無內容，有本院109年3月25日勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷二第102頁），自亦無從證明被告乙○○、丙○○於本案販賣第一級毒品海洛因犯行前，有與「鄒金龍」交易之事實。綜上，被告乙○○、丙○○販賣第一級毒品海洛因之犯行，自均無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑。
㈧刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第一級毒品罪之法定刑雖為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告乙○○所犯如附表一編號1、3至6、如附表三編號1至8所示之共同販賣第一級毒品海洛因，以及被告丙○○如附表二編號1至5、如附表三編號1至8所示之共同販賣第一級毒品海洛因犯行，其無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，固值非難，然考量被告乙○○、丙○○各次販賣所得價金為500至1,000元，並非鉅額，販賣對象僅有蔡國強、楊登堯、余東烈、蔡仁祥、許煇標、陳建民、林建誠7人，被告犯罪情節非可與大盤毒梟者等同併論，顯見情節尚非罪大惡極，為能從中取得些微毒品以供己施用之利益始鋌而走險，致觸犯重典，並非長期、大量販賣毒品之大毒梟；於被告乙○○就附表一編號1、3至6所示販賣第一級毒品，與附表三編號
1至8所示之共同販賣第一級毒品之犯行；被告丙○○就附表二編號1至5所示之販賣第一級毒品犯行，以及附表三編號1至8所示之共同販賣第一級毒品犯行依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，均仍有情輕法重、經量處前開規定後之最低刑度仍嫌過重之情堪憫恕之處，爰就被告乙○○如附表一編號1、3至6所示販賣第一級毒品海洛因，與附表三編號1至8所示之共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，依刑法第59條之規定遞減輕其刑。被告丙○○就附表二編號1至5所示之販賣第一級毒品犯行，以及附表三編號1至8所示之共同販賣第一級毒品犯行，除死刑及無期徒刑不得加重外，均依法先加重後遞減輕之。至被告乙○○就附表一編號2所示之販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，依法定刑度內量處其刑，尚屬合理，並無情輕法重之情，爰不再依刑法第59條規定減輕其刑，併予說明。
㈨原審認被告乙○○、丙○○之犯行明確，適用刑事訴訟法第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第28條、第11條、第59條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項等規定，並審酌被告乙○○、丙○○均明知海洛因及甲基安非他命係法令禁止販賣且為戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖供己施用毒品之不法利益，鋌而走險單獨或共同販賣海洛因，被告乙○○並另販賣甲基安非他命，使施用者耽溺毒害，造成生理成癮性及心理依賴性，戕害他人身心健康，擴大毒品之危害，危害社會治安及善良風氣，並參酌其販賣海洛因之次數、金額，被告乙○○、丙○○終能於審理中坦承全部犯行之態度，以及均供出毒品來源鄒金龍而為檢警查獲偵辦（不符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，已如前述），並考量其等均供述尚育有一名未成年子女，由被告乙○○之母親暫為照顧之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一、二、三「罪名、科刑及沒收」欄所示之刑，並就被告乙○○部分定應執行刑為有期徒刑11年4月，就被告丙○○部分定應執行刑為有期徒刑11年，既敘明後述「沒收部分」之理由，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，被告2人上訴意旨仍執陳詞請求依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，及從輕量刑，其2人之上訴均無理由，應均予駁回。
三、沒收部分㈠扣案之OPPO廠牌行動電話1支（插置門號0000000000號SIM
卡1張），為被告乙○○所有，供其如附表一編號1至6販賣第一級毒品及第二級毒品以及附表三編號1至8共同販賣第一級毒品所用之物，業據被告乙○○供述在卷（參見原審卷第321頁），並有前揭被告乙○○持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可憑，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，分別於被告乙○○所犯各次罪名項下宣告沒收。又該行動電話，另由被告丙○○持以供其犯附表二編號1、2販賣第一級毒品給證人許煇標所用，有該門號之通訊監察譯文附卷為憑（見投警0000000000號卷第29至32頁），是依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，應於被告丙○○所犯如附表二編號1、2之販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收。
㈡扣案之門號0000000000號SIM卡1張，為被告丙○○所有，
供其如附表二編號3至5及如附表三編號2所示販賣第一級毒品所用之物，業據其供述在卷（參見原審卷第320頁），復有被告丙○○持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文附卷為憑（見投警0000000000號卷第89至91頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，分別於被告丙○○所犯各該罪名項下宣告沒收。至未扣案插用上開門號0000000000號SIM卡之不詳廠牌金色行動電話1支，為被告丙○○所有，供其如附表二編號3至5及如附表三編號2所示販賣第一級毒品所用之物，如宣告沒收或追徵，並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告丙○○上開所犯罪名項下予以宣告沒收。而本件並無證據證明上開行動電話業已滅失，自應依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢扣案之電子磅秤1個，據被告丙○○於審理中供承與本案犯
行無關（參見原審卷第320頁），復查無積極證據證明與本件各次犯行有關，爰不予以宣告沒收。
㈣按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。次按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院107年度台上字第2989號判決意旨參照）。經查：
⒈被告乙○○如附表一編號1至6所示販賣第一級毒品及第二
級毒品之價金；被告丙○○如附表二編號1至5所示之販賣第一級毒品所得之價金，均屬其等各該犯行之犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1項規定，於被告乙○○、丙○○所犯各該罪刑項下宣告沒收之，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉被告乙○○、丙○○就附表三編號1至8所示共同販賣第一
級毒品所得之價金，均由被告丙○○所收取，被告乙○○並未獲得分配，業據被告乙○○、丙○○供陳在卷（參見原審卷第320至321頁），參酌上開最高法院判決意旨，被告丙○○獲得共同販賣第一級毒品之全部犯罪所得，則各該次不法所得，均應依刑法第38條之1第1項規定，於被告丙○○所犯之罪名項下宣告沒收之，並依同法第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官胡修齊提起公訴，檢察官王元隆追加起訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國109年5月19日
刑事第十一庭審判長法官許文碩
法官田德煙法官陳慧珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳振海中華民國109年5月19日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：【乙○○販賣毒品第一級、第二級毒品】┌──┬────┬─────┬─────┬───────────┬─────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│交易地點│交易方式│罪名、科刑及沒收│├──┼────┼─────┼─────┼───────────┼─────────┤│１（│蔡國強│108年2月│南投縣0投│蔡國強持用公用電話0000│乙○○販賣第一級毒││起訴││20日13時30│市○○路0│000000號（統一超商，公│品，處有期徒刑柒年││書附││分許│段000巷口│話編號：000000號）於民│柒月。扣案之OPPO廠││表一││││國108年2月20日13時25│牌行動電話壹支（含││編號││││分許與乙○○持用之門號│門號0000000││2）││││0000000000號行動電話連│000號SIM卡壹張││││││繫後，乙○○及蔡國強在│）沒收。未扣案之犯││││││左列時間、地點，由廖文│罪所得新臺幣壹仟元││││││審將重量不詳之第一級毒│沒收，於全部或一部││││││品海洛因1包交付予蔡國│不能沒收或不宜執行││││││強，蔡國強並將價金（新│沒收時，追徵其價額││││││臺幣，下同）1,000元交│。││││││付予乙○○。││├──┼────┼─────┼─────┼───────────┼─────────┤│２（│楊登堯│108年2月│南投縣南投│楊登堯持用門號00000000│乙○○販賣第二級毒││起訴││20日21時13│市○○路0│30號行動電話於108年2│品，處有期徒刑參年││書附││分許│段某00攤│月20日21時07分至21時13│捌月。扣案之OPPO廠││表一│││旁│分許與乙○○持用之門號│牌行動電話壹支（含││編號││││0000000000號行動電話連│門號0000000││3）││││繫後，乙○○及楊登堯在│000號SIM卡壹張││││││左列時間、地點，由廖文│）沒收。未扣案之犯││││││審將重量不詳之第二級毒│罪所得新臺幣貳仟元││││││品甲基安非他命1包交付│沒收，於全部或一部││││││予楊登堯，楊登堯並將價│不能沒收或不宜執行││││││金2,000元交付予乙○○│沒收時，追徵其價額││││││。│。│├──┼────┼─────┼─────┼───────────┼─────────┤│３（│余東烈│108年2月│南投縣南投│余東烈持用門號00000000│乙○○販賣第一級毒││起訴││24日15時35│市○○路0│47號行動電話於108年2│品，處有期徒刑柒年││書附││分許│段000巷00│月24日15時20分至15時25│柒月。扣案之OPPO廠││表一│││號附近某處│分許與乙○○持用之門號│牌行動電話壹支（含││編號││││0000000000號行動電話連│門號0000000││1）││││繫後，乙○○及余東烈在│000號SIM卡壹張││││││左列時間、地點，由廖文│）沒收。未扣案之犯││││││審將重量不詳之第一級毒│罪所得新臺幣壹仟元││││││品海洛因1包交付予余東│沒收，於全部或一部││││││烈，余東烈並將價金1,00│不能沒收或不宜執行││││││0元交付予乙○○。│沒收時，追徵其價額│││││││。│├──┼────┼─────┼─────┼───────────┼─────────┤│４（│蔡仁祥│108年2月19│南投縣南投│蔡仁祥持用門號00000000│乙○○販賣第一級毒││起訴││日7時30分│市○○路0│52號行動電話於108年2月│品，處有期徒刑柒年││書附││許│段000巷00│19日06時51分至7時10分│柒月。扣案之OPPO廠││表一│││號附近某處│許與乙○○持用之門號00│牌行動電話壹支（含││編號││││00000000號行動電話連繫│門號0000000││4）││││後，乙○○及蔡仁祥在左│000號SIM卡壹張││││││列時間、地點，由乙○○│）沒收。未扣案之犯││││││將重量不詳之第一級毒品│罪所得新臺幣壹仟元││││││海洛因1包交付予蔡仁祥│沒收，於全部或一部││││││，蔡仁祥並將價金1,000│不能沒收或不宜執行││││││元交付予乙○○。│沒收時，追徵其價額│││││││。│├──┤├─────┼─────┼───────────┼─────────┤│５（││108年3月│南投縣南投│蔡仁祥持用門號00000000│乙○○販賣第一級毒││起訴││9日12時50│市○○路0│52號行動電話於108年3月│品，處有期徒刑柒年││書附││分許│段000巷某│9日12時17分許與乙○○│柒月。扣案之OPPO廠││表一│││處│持用之門號0000000000號│牌行動電話壹支（含││編號││││行動電話連繫後，乙○○│門號0000000││5）││││及蔡仁祥在左列時間、地│000號SIM卡壹張││││││點，由乙○○將重量不詳│）沒收。未扣案之犯││││││之第一級毒品海洛因1包│罪所得新臺幣壹仟元││││││交付予蔡仁祥，蔡仁祥並│沒收，於全部或一部││││││將價金1,000元交付予廖│不能沒收或不宜執行││││││文審。│沒收時，追徵其價額│├──┼────┼─────┼─────┼───────────┼─────────┤│６（│許煇標│108年3月│南投縣南投│許煇標持用門號00000000│乙○○販賣第一級毒││起訴││7日5時19│市○○路0│00號行動電話於108年3月│品，處有期徒刑柒年││書附││分許│段000巷口│7日5時4分至5時18分│柒月。扣案之OPPO廠││表一│││某處│許與乙○○持用之門號00│牌行動電話壹支（含││編號││││00000000號行動電話連繫│門號0000000││6）││││後，乙○○及許煇標在左│000號SIM卡壹張││││││列時間、地點，由乙○○│）沒收。未扣案之犯││││││將重量不詳之第一級毒品│罪所得新臺幣壹仟元││││││海洛因1包交付予許煇標│沒收，於全部或一部││││││，許煇標並將價金1,000│不能沒收或不宜執行││││││元交付予乙○○。│沒收時，追徵其價額│││││││。│└──┴────┴─────┴─────┴───────────┴─────────┘
【附表二】丙○○販賣第一級毒品┌──┬────┬─────┬─────┬───────────┬─────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│交易地點│交易方式│罪名、科刑及沒收│├──┼────┼─────┼─────┼───────────┼─────────┤│１（│許煇標│108年3月│南投縣南投│許煇標向 林淼煇 （計程車│丙○○販賣第一級毒││起訴││10日13時25│市○○路0│司機）借用門號00000000│品，累犯，處有期徒││書附││分許│段000號附│07號行動電話後，許煇標│刑柒年捌月。扣案之││表二│││近某處│即使用該行動電話於108│OPPO廠牌行動電話壹││編號││││年3月10日12時48分至13│支（含門號0000││1）││││時23分許與乙○○使用之│000000號SIM││││││門號0000000000號行動電│卡壹張）沒收。未扣││││││話連繫後（本次電話由簡│案之犯罪所得新臺幣││││││雅珊接聽），丙○○及許│壹仟元沒收，於全部││││││煇標在左列時間、地點，│或一部不能沒收或不││││││由丙○○將重量不詳之第│宜執行沒收時，追徵││││││一級毒品海洛因1包交付│其價額。││││││予許煇標，許煇標並將價│││││││金1,000元交付予丙○○│││││││。││├──┤├─────┼─────┼───────────┼─────────┤│２（││108年3月│南投縣南投│許煇標向 張明煉 （計程車│丙○○販賣第一級毒││起訴││15日21時20│市○○路0│司機）借用門號00000000│品，累犯，處有期徒││書附││分許│段000巷口│00號行動電話後，許煇標│刑柒年柒月。扣案之││表二││││即使用該行動電話於108│OPPO廠牌行動電話壹││編號││││年3月15日21時10分至21│支（含門號0000││2）││││時12分許與乙○○使用之│000000號SIM││││││門號0000000000號行動電│卡壹張）沒收。未扣││││││話連繫後（本次電話由簡│案之犯罪所得新臺幣││││││雅珊接聽），丙○○及許│伍佰元沒收，於全部││││││煇標在左列時間、地點，│或一部不能沒收或不││││││由丙○○將重量不詳之第│宜執行沒收時，追徵││││││一級毒品海洛因1包交付│其價額。││││││予許煇標，許煇標並將價│││││││金500元交付予丙○○。││├──┼────┼─────┼─────┼───────────┼─────────┤│３（│陳建民│108年3月│南投縣南投│陳建民持用門號00000000│丙○○販賣第一級毒││起訴││22日18時14│市○○路0│00號行動電話於108年3月│品，累犯，處有期徒││書附││分許│段000巷00│22日14時26分至18時09分│刑柒年柒月。扣案之││表二│││號附近某處│許與丙○○持用之門號00│門號0000000││編號││││00000000號行動電話連繫│000號SIM卡壹張││3）││││後，丙○○及陳建民在左│沒收。未扣案之不詳││││││列時間、地點，由丙○○│廠牌金色行動電話壹││││││將重量不詳之第一級毒品│支及犯罪所得新臺幣││││││海洛因1包交付予陳建民│伍佰元均沒收，於全││││││，陳建民並將價金500元│部或一部不能沒收或││││││交付予丙○○。│不宜執行沒收時，追│││││││徵其價額。│├──┤├─────┼─────┼───────────┼─────────┤│４（││108年3月│南投縣南投│陳建民持用門號00000000│丙○○販賣第一級毒││起訴││28日16時08│市○○路0│00號行動電話於108年3月│品，累犯，處有期徒││書附││分許│段000巷口│28日15時56分至16時03分│刑柒年捌月。扣案之││表二││││許與丙○○持用之門號00│門號0000000││編號││││00000000號行動電話連繫│000號SIM卡壹張││4）││││後，丙○○及陳建民在左│沒收。未扣案之不詳││││││列時間、地點，由丙○○│廠牌金色行動電話壹││││││將重量不詳之第一級毒品│支及犯罪所得新臺幣││││││海洛因1包交付予陳建民│壹仟元均沒收，於全││││││，陳建民並將價金1,000│部或一部不能沒收或││││││元交付予丙○○。│不宜執行沒收時，追│││││││徵其價額。│├──┼────┼─────┼─────┼───────────┼─────────┤│５（│蔡仁祥│108年3月│南投縣南投│蔡仁祥持用門號00000000│丙○○販賣第一級毒││追加││23日17時許│市○○路0│00號行動電話於108年3│品，累犯，處有期徒││起訴│││段000號│月23日17時前不久，以LI│刑柒年捌月。扣案之││書犯││││NE通訊軟體與丙○○持用│門號0000000││罪事││││之門號0000000000號聯繫│000號SIM卡壹張││實一││││後，丙○○及蔡仁祥在左│沒收。未扣案之不詳││）││││列時間、地點，由丙○○│廠牌金色行動電話壹││││││將重量不詳之第一級毒品│支及犯罪所得新臺幣││││││海洛因1包交付予蔡仁祥│壹仟元均沒收，於全││││││，蔡仁祥將價金1,000元│部或一部不能沒收或││││││交付予丙○○。│不宜執行沒收時，追│││││││徵其價額。│└──┴────┴─────┴─────┴───────────┴─────────┘
【附表三】乙○○、丙○○共同販賣第一級毒品┌──┬────┬─────┬─────┬───────────┬─────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│交易地點│交易方式│罪名、科刑及沒收│├──┼────┼─────┼─────┼───────────┼─────────┤│１（│林建誠│107年11月│南投縣南投│林建誠持用門號00000000│乙○○共同販賣第一││起訴││22日7時20│市○○路與│00號行動電話於107年11│級毒品，處有期徒刑││書附││分許│000路口│月22日7時04分許與廖文│柒年陸月。扣案之││表三││││審持用之門號0000000000│OPPO廠牌行動電話0││編號││││號行動電話連繫後，廖文│支（含門號0000││4）││││審駕駛車牌號碼0000-00│000000號SIM││││││號之銀色三菱自小客車搭│卡壹張）沒收。││││││載丙○○，丙○○及林建│丙○○共同販賣第一││││││誠於左列時間、地點，由│級毒品，累犯，處有││││││丙○○將重量不詳之第一│期徒刑柒年柒月。未││││││級毒品海洛因1包交付予│扣案之犯罪所得新臺││││││林建誠，林建誠並將價金│幣伍佰元沒收，於全││││││500元交付予丙○○。│部或一部不能沒收或│││││││不宜執行沒收時，追│││││││徵其價額。│├──┤├─────┼─────┼───────────┼─────────┤│２（││107年11月│南投縣南投│林建誠持用門號00000000│乙○○共同販賣第一││起訴││27日11時6│市○○路與│00號行動電話於107年11│級毒品，處有期徒刑││書附││分許│000路口│月27日10時31分至11時04│柒年陸月。扣案之││表三││││分許分別與丙○○持用之│OPPO廠牌行動電話壹││編號││││門號0000000000號行動電│支（含門號0000││5）││││話及乙○○持用之門號│000000號SIM││││││0000000000號行動電話連│卡壹張）沒收。││││││繫後，乙○○駕駛車牌號│丙○○共同販賣第一││││││碼0000-00號之銀色三菱│級毒品，累犯，處有││││││自小客車搭載丙○○，簡│期徒刑柒年柒月。扣││││││雅珊及林建誠於左列時間│案之門號00000││││││、地點，由丙○○將重量│00000號SIM卡││││││不詳之第一級毒品海洛因│壹張沒收。未扣案之││││││1包交付予林建誠，林建│不詳廠牌金色行動電││││││誠將價金500元交付予簡│話壹支及犯罪所得新││││││雅珊。│臺幣伍佰元均沒收，│││││││於全部或一部不能沒│││││││收或不宜執行沒收時│││││││，追徵其價額。│├──┤├─────┼─────┼───────────┼─────────┤│３（││107年11月│南投縣南投│林建誠持用門號00000000│乙○○共同販賣第一││起訴││28日7時35│市○○路與│00號行動電話於107年11│級毒品，處有期徒刑││書附││分許│000路口│月28日7時27分許與廖文│柒年陸月。扣案之││表三││││審持用之門號0000000000│OPPO廠牌行動電話壹││編號││││號行動電話連繫後，廖文│支（含門號0000││6）││││審駕駛車牌號碼0000-00│000000號SIM││││││號之銀色三菱自小客車搭│卡壹張）沒收。││││││載丙○○，丙○○及林建│丙○○共同販賣第一││││││誠於左列時間、地點，由│級毒品，累犯，處有││││││丙○○將重量不詳之第一│期徒刑柒年柒月。未││││││級毒品海洛因1包交付予│扣案之犯罪所得新臺││││││林建誠，林建誠將價金50│幣伍佰元沒收，於全││││││0元交付予丙○○。│部或一部不能沒收或│││││││不宜執行沒收時，追│││││││徵其價額。│├──┤├─────┼─────┼───────────┼─────────┤│４（││107年12月│南投縣南投│林建誠持用門號00000000│乙○○共同販賣第一││起訴││18日8時40│市○○路與│00號行動電話於107年12│級毒品，處有期徒刑││書附││分許│000路口│月18日8時14分至8時28│柒年陸月。扣案之││表三││││分許與乙○○持用之門號│OPPO廠牌行動電話壹││編號││││0000000000號行動電話連│支（含門號0000││7）││││繫後，乙○○駕駛車牌號│000000號SIM││││││碼0000-00號之銀色三菱│卡壹張）沒收。││││││自小客車搭載丙○○，簡│丙○○共同販賣第一││││││雅珊及林建誠於左列時間│級毒品，累犯，處有││││││、地點，由丙○○將重量│期徒刑柒年柒月。未││││││不詳之第一級毒品海洛因│扣案之犯罪所得新臺││││││1包交付予林建誠，林建│幣伍佰元沒收，於全││││││誠將價金500元交付予簡│部或一部不能沒收或││││││雅珊。│不宜執行沒收時，追│││││││徵其價額。│├──┼────┼─────┼─────┼───────────┼─────────┤│５（│蔡國強│108年2月21│南投縣南投│蔡國強持用門號00000000│乙○○共同販賣第一││起訴││日11時51分│市○○路0│00號行動電話於108年2│級毒品，處有期徒刑││書附││許│段000巷口│月21日11時8分至11時51│柒年柒月。扣案之││表三││││分許與乙○○持用之門號│OPPO廠牌行動電話壹││編號││││0000000000號行動電話連│支（含門號0000││1）││││繫後（分別由丙○○與廖│000000號SIM││││││文審接聽），乙○○及蔡│卡壹張）沒收。││││││國強在左列時間、地點，│丙○○共同販賣第一││││││由乙○○將重量不詳之第│級毒品，累犯，處有││││││一級毒品海洛因1包交付│期徒刑柒年捌月。未││││││予蔡國強，蔡國強並將價│扣案之犯罪所得新臺││││││金1,000元交付予乙○○│幣壹仟元沒收，於全││││││，乙○○再將該1,000元│部或一部不能沒收或││││││交予丙○○。│不宜執行沒收時，追│││││││徵其價額。││││││││├──┼────┼─────┼─────┼───────────┼─────────┤│６（│許煇標│108年3月4│南投縣南投│許煇標分別使用公用電話│乙○○共同販賣第一││起訴││日21時30分│市○○路0│0000000000號（統一超商│級毒品，處有期徒刑││書附││許│段000巷口│，公話編號:000000號）│柒年柒月。扣案之││表三││││、0000000000號（ 劉陳燕 │OPPO廠牌行動電話壹││編號││││雪，公話編號:000000號│支（含門號0000││2）││││）於108年3月4日20時│000000號SIM││││││49分至21時13分許與廖文│卡壹張）沒收。││││││審持用之門號0000000000│丙○○共同販賣第一││││││號行動電話連繫後（分別│級毒品，累犯，處有││││││由丙○○與乙○○接聽）│期徒刑柒年捌月。未││││││，乙○○、丙○○及許煇│扣案之犯罪所得新臺││││││標在左列時間、地點，由│幣壹仟元沒收，於全││││││丙○○將重量不詳之第一│部或一部不能沒收或││││││級毒品海洛因1包交付予│不宜執行沒收時，追││││││許煇標，許煇標將價金│徵其價額。││││││1,000元交付予丙○○。││├──┤├─────┼─────┼───────────┼─────────┤│７（││108年3月8│南投縣南投│許煇標使用公用電話0000│乙○○共同販賣第一││起訴││日10時10分│市○○路0│000000號（ 張明松 ，公話│級毒品，處有期徒刑││書附││許│段0000巷口│編號:125134號）於108年│柒年柒月。扣案之││表三││││3月8日9時45分至9時│OPPO廠牌行動電話壹││編號││││57分許與乙○○持用之門│支（含門號0000││3）││││號0000000000號行動電話│000000號SIM││││││連繫後，乙○○開車搭載│卡壹張）沒收。││││││丙○○，隨後乙○○、簡│丙○○共同販賣第一││││││雅珊及許煇標在左列時間│級毒品，累犯，處有││││││、地點，由丙○○將重量│期徒刑柒年捌月。未││││││不詳之第一級毒品海洛因│扣案之犯罪所得新臺││││││1包交付予許煇標，許煇│幣壹仟元沒收，於全││││││標將價金1,000元交付予│部或一部不能沒收或││││││丙○○。│不宜執行沒收時，追│││││││徵其價額。││││││││├──┼────┼─────┼─────┼───────────┼─────────┤│８（│余東烈│108年3月9│南投縣南投│余東烈持用門號00000000│乙○○共同販賣第一││起訴││日11時45分│市○○路與│00號行動電話於108年3月│級毒品，處有期徒刑││書附││許│00路路口│9日11時13分至11時39分│柒年柒月。扣案之││表三││││許與乙○○持用之門號09│OPPO廠牌行動電話壹││編號││││00000000號行動電話連繫│支（含門號0000││8）││││後（分別由丙○○、廖文│000000號SIM││││││審接聽），乙○○及余東│卡壹張）沒收。││││││烈在左列時間、地點，由│丙○○共同販賣第一││││││乙○○將重量不詳之第一│級毒品，累犯，處有││││││級毒品海洛因1包交付予│期徒刑柒年捌月。未││││││余東烈，余東烈將價金│扣案之犯罪所得新臺││││││1,000元交付予乙○○，│幣壹仟元沒收，於全││││││乙○○再將該1,000元交│部或一部不能沒收或││││││予丙○○。│不宜執行沒收時，追│││││││徵其價額。│└──┴────┴─────┴─────┴───────────┴─────────┘