裁判字號：臺灣高等法院97年建上更(二)字第29號民事判決
裁判日期：民國99年06月01日
裁判案由：給付工程保留款
臺灣高等法院民事判決97年度建上更㈡字第29號上訴人全夆工程有限公司（即 勇灃 機械工程有限公司之承
當訴訟人）法定代理人己○○訴訟代理人 陳鼎正 律師
甲○○被上訴人根基營造股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 梁穗昌 律師複代理人 李夏菁 律師上列當事人間給付工程保留款事件，上訴人對於中華民國93年11月22日臺灣臺北地方法院93年度建字第134號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於99年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣陸佰零肆萬貳仟伍佰玖拾伍元，及自民國九十三年五月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審（確定部分除外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
本判決第二項命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣貳佰零壹萬元為被上訴人供擔保後得假執行。但被上訴人以新臺幣陸佰零肆萬貳仟伍佰玖拾伍元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊於民國89年10月間承攬被上訴人之「員林東西向快速道路Ｅ406基樁工程」（下稱系爭工程），總工程款新臺幣（下同）103,822,793元。依約被上訴人就伊每月申請之估驗，於驗收無誤後，應給付該期工程款之90％，另10％保留款，則於系爭工程完工，經其完成驗收，且樁頭處理完成後核退。伊已依約施作並完成請領14期工程款，累計之保留款為9,070,523元（下稱系爭保留款）。詎系爭工程全部完工、打除樁頭，被上訴人驗收完成後，竟拒不給付系爭保留款。爰依承攬契約之約定，求為命被上訴人給付9,070,523元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。原審、本院上訴審駁回上訴人之請求，本院更㈠命被上訴人給付7,935,473元，及自93年5月1日起加計法定遲延利息，駁回上訴人其餘之請求。被上訴人提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回，上訴人聲明：㈠原判決除確定部分外均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人7,935,473元，及自93年5月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。上訴人逾7,935,473元本息之請求部分（包括被上訴人得以椿頭打除費扣款627924元，外勞工資及加班費扣款507126元，及上訴人不得以系爭工程擋土牆反循環基樁檢查表第十六基作編號五至十二基樁之承攬報酬176000元抵銷扣款部分），經更審前本院駁回其上訴確定。
二、被上訴人則以：上訴人自91年1月19日起停工，同年2月28日違約退場後，未再施作任何工程。系爭工程既未驗收完成，上訴人又僅完成全部85座基樁中之2座，即不可能有907萬餘元之保留款。縱其確有該保留款債權，經與其積欠之全民油資款、 亞太鑫 重機款、處理樁頭費用、除鏽工資、載重試驗費用、外勞費、超用鋼筋費，暨逾期罰款抵銷後，上訴人仍無保留款可得請求。況上訴人已將系爭保留款債權讓予訴外人 豐薏 營造有限公司（下稱豐薏公司），該請求權復因罹於一年時效期間而消滅， 伊得 拒絕給付，上訴人亦無權再為請求等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於89年10月11日簽訂系爭工程之工程合約書（下稱系爭合約），有系爭工程合約書附卷可稽〔本院95年度建上更㈠字第19號卷第二宗（下稱本院更㈠卷二）第14至42頁〕。
（二）被上訴人於91年3月29日以臺北安和郵局第125號存證信函終止系爭合約並送達上訴人，有該存證信函在卷可憑（原審卷第146至147頁）。
（三）上訴人尚有90,070,523元之工程保留款債權（不含系爭工程擋土牆反循環基樁檢查表第十六基作編號五至十二基樁之承攬報酬176000元）。
四、上訴人主張原為勇灃機械工程有限公司（下稱勇灃公司），系爭工程因被上訴人無法開出工作面而命勇灃公司停工及退場，被上訴人自應依系爭合約第18條第2項後段之約定，支付系爭保留款。勇灃公司自91年3月29日受被上訴人通知終止契約，而得請求給付系爭保留款時起，迄93年3月3日提起本件訴訟止，未罹於消滅時效等語。被上訴人則抗辯：系爭工程尚未驗收完成，系爭保留款給付條件並未成就；縱認條件成就，勇灃公司尚未完成驗收及樁頭打除等工作，不得請求之；縱得請求，勇灃公司於本件起訴時，已罹於民法第514條規定之一年消滅時效期間云云。查：
（一）按「報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬」，民法第505條定有明文。次按「契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務」（最高法院74年度台上字第1769號判決要旨參照）。又按「系爭237萬1,737元，既為工程保留款，乃係已確定發生之債權，並非附停止條件之債權，為原審所確定之事實，縱該保留款必須至將來工程全部完工、驗收合格時，上訴人始予以支付，亦僅係清償期是時屆至，中鹿公司方得請求給付而已」（最高法院85年度台上字第1576號判決要旨參照）、「當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對既已發生之該保留款債權約定不確定清償期限；倘其併約定工作如有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生，定作人得逕自該保留款中扣除其因此所生之損害，則該保留款債權即屬附有解除條件之債權，於上開約定事由發生，就應扣除部分，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無待定作人另為抵銷之意思表示。」（最高法院90年度台上字第1304號判決要旨參照）。
（二）查系爭工程合約書第5條付款辦法係約定：「本工程依下列規定辦理付款：1、支領工程款時乙方（即勇灃公司）需附足額統一發票並憑蓋本合約之公司名稱及印章辦理。
2、每月計價乙次，配合工地請款期間及甲方公司（即被上訴人）放款以郵寄方式匯寄至乙方公司，嚴禁人員來公司領款或要求廢背及劃線用印貼現。3、付款方式：（1）乙方得以書面申請估驗計價，乙方於請款時須檢附數量計算表、經甲方驗收無誤後給予計價百分之九十，（2）保留款百分之十，本工程完工經甲方驗收完成且樁頭處理完成後核退。（3）前二項之款項，以百分之一百即期票支付。」（原審卷第7頁所示）。顯見系爭工程係採每月計價之方式給付各期工程款，而每期工程款中百分之十保留款部分，則須至系爭工程完工，經被上訴人驗收完成且樁頭處理完成後核退予勇灃公司，從而本件上訴人請求被上訴人給付系爭工程累計十四期保留款者，均屬已確定發生之債權，而僅其清償期限約定於系爭工程完工，經被上訴人驗收完成且樁頭處理完成時，而兩造間系爭契約既經被上訴人終止，對於上訴人所完成部分，自有驗收之義務，且被上訴人亦抗辯上訴人已完工之工作物有后述之瑕疵及代為部分樁頭處理完成等情事，顯見被上訴人業已完成驗收，兩造間系爭保留款亦處於結算之狀態，被上訴人抗辯系爭工程尚未驗收完成，系爭保留款債權給付條件尚未成就云云，即無所據。
（三）再按「技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅。」、「消滅時效自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。」，民法第127條第7款及第128條分別定有明文。查系爭保留款債權性質上屬於勇灃公司之承攬報酬，並非附有條件之債權，而系爭工程合約書中所約定系爭保留款於系爭工程完工，經被上訴人驗收完成且樁頭處理完成後核退者，僅為系爭保留款清償期限之約定等，均如前述。而系爭工程合約經被上訴人於91年3月29日，以台北安和郵局第一二五號存證信函終止之，並已送達予上訴人，為兩造所不爭執，亦有該存證信函可憑（見原審卷第146至147頁），可認上訴人自斯時可得行使系爭保留款債權，則自上訴人91年3月29日收受上開存證信函後起算，至其93年3月4日提起本件訴訟時止，並未罹於上開民法規定之承攬人報酬請求權二年消滅時效期間，被上訴人抗辯勇灃公司提起本件訴訟，請求給付系爭保留款，已罹於民法第514條第2項規定承攬人損害賠償請求權之一年消滅時效期間者，為不可採。
五、上訴人主張勇灃公司於91年間雖曾將系爭保留款債權轉讓予豐薏公司，嗣後已解除讓與；被上訴人則抗辯勇灃公司於原審已自認與豐薏公司間簽訂權利轉讓同意書，雖勇灃公司嗣片面解除讓與，上訴人既未證明勇灃公司該解除為合法，難認系爭保留款債權非豐薏公司所有云云。查：
（一）按「債權讓與乃以移轉債權為標的之契約，債權讓與契約生效時，債權即同時移轉，於是讓與人即原債權人脫離債之關係，失去債權人之地位，不復對債務人有債權存在，而由受讓人即新債權人承繼讓與人之地位取得同一債權。」（最高法院94年度台上字第575號判決要旨參照）。另按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限，民法第297條定有明文。「此項通知不過觀念通知，使債務人知有債權移轉之事實，免誤向原債權人清償而已，在債務人既知債權已移轉於第三人，而向之請求返還擔保債務履行之契據，自不容猶藉詞債權之移轉尚未通知，拒絕對受讓人履行此項債務，而僅向之請求返還擔保債務之契據。」（最高法院39年度台上字第448號判例要旨可循）。
（二）查證人即豐薏公司實際負責人乙○○於更審前本院證稱：「（你們公司與勇灃機械工程公司有無談過要將工程合約移給你們？）曾經談過，後來是將保留款部分讓給我們，至於是哪些期保留款還要問他們（即勇灃公司）負責人，但保留款之權利我們並未行使。」「（法官：當時有無簽署任何書面將權利讓給你們？）有簽協議書。」「（法官：甲○○關於移轉部分有無來找過你？何事來找你？）是 陳世旺 來找我，他來找我是談關於保留款轉移到我們公司之事。」「（法官：讓渡之後你們之間有無解除讓與契約？為何原因？）有解除契約，但原因我不知道。」「（法官：讓渡給你之用意為何？）當初是說要讓我跟我自己的部分一起去請款，請款之後大家再來分。後來關於不再讓與的部分也有出具一份書面。」「（被上訴人訴訟代理人：請問證人後來債權讓與契約有解除，是何人在何時與證人解除的？）是甲○○先生來與我解除，時間我不記得了；內容大約是原先讓給我的債權再還給他們（指勇灃公司）。」（本院更㈠卷二第190頁背面至第191頁背面）。則勇灃公司先將系爭保留款債權讓與豐薏公司，嗣雙方解除該債權讓與契約，契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同，則上揭債權讓與，既溯及失其效力，則勇灃公司自仍為系爭保留款債權之債權人，是上訴人主張上揭債權讓與業已解除，勇灃公司在其讓與予上訴人前，仍為系爭保留款債權之債權人，足堪採信。
（三）如上所述，勇灃公司與豐薏公司間之系爭保留款債權既經渠等合意解除，而溯及失其效力，與未讓與同，當然回復勇灃公司為債權人之狀態。從而，勇灃公司於原審93年6月11日陳明：「二、查原告（即勇灃公司）於91年間曾與訴外人豐薏公司因就其他廠商及工資等之善後處理問題請求協助後，而簽訂權利轉讓同意書。惟該權利之讓與，因豐薏公司並未能妥善處理廠商及工人工資之善後問題，其讓與條件並未成就，自不生讓與效力。但為免訴訟上多生爭議，縱權利之讓與已生效力，豐薏公司亦已將伊所受讓之權利再讓與原告，原告並於另案請求給付工程款事件（鈞院92年度訴字第2813號），以（該另案）92年5月起訴狀通知被告（即被上訴人）」（見原審卷第32頁準備狀所載），可認僅係表明勇灃公司與豐薏公司間債權讓與契約已然解除，伊回復為系爭保留款債權債權人等情，雖上揭陳述內容贅述讓與條件未成就及豐薏公司業已將系爭保留款債權再讓與勇灃公司云云，與上揭解除之法律效力有悖，惟勇灃公司因解除讓與契約而回復為系爭保留款債權人，為當然之理，不因上揭贅述而影響其效力。此外，被上訴人就勇灃公司與豐薏公司係通謀虛偽意思表示，並未舉證以實其說，其抗辯勇灃公司解除債權讓與契約不生效力，系爭保留款債權仍為豐薏公司所有云云，即不可採。
六、上訴人主張勇灃公司自89年7月至90年3月間施工進度皆超越預定進度甚多，且被上訴人非依施工圖所示進度指示施工，勇灃公司係因被上訴人基於居民抗爭而停工，並無遲延之情事。被上訴人則抗辯上訴人未證明所謂居民抗議之實際情形是否已致系爭工程達無法施作之程度，勇灃公司未依催告繼續施工，且已自承工程停滯，影響工程後續進度云云。查：
（一）系爭工程合約第6條第2款系爭工程完工期限之約定為：「（系爭工程）各施工階段得以工地主任召開排定之進度為準。本工程不論晴雨、颱風（中心最大風速51ｍ／ｓｅｃ以上不計）地震（芮氏地震五級以上不計）乙方同意照工地進度執行。」。另第18條第1項第2、3款及第2項前段合約終止及違約罰則約定：「2、乙方（即勇灃公司）逾越契約規定期限尚未開工或開工後工程進行遲緩，作輟無常，或工人料具設備不足，甲方（即被上訴人）認為不能依限完工時。工程料具設備不足，甲方認為不能依限完工時。倘有上述前五項情節之一甲方得終止合約，乙方應即停工，負責遣散工人，並將已到之機具材料等，交由甲方使用，甲方並得沒收乙方之工程及保留款且甲方因此所受一切損失，應由乙方負責賠償。」（本院更㈠卷二第15頁及第16頁正、背面）。而系爭工程係於89年7月3日開工，並無施工遲延遭扣款等情，有交通部公路總局第二區養護工程處之96年3月16日二工養字第0961003053號函覆本院附卷可稽（本院更㈠卷二第59頁）。另依上訴人所提系爭工程施工網狀圖所示（本院更㈠卷一第164至165頁），系爭工程自開工日起至90年3月間，施工進度已累積至百分之
6.82，較預定進度之百分之1.50為多，並有系爭工程89年10月16日至22日監工日報表可憑（本院更㈠卷二第91至103頁）。足見上訴人於系爭工程未有遲誤工程之情事。
（二）據本院依上訴人之聲請向交通部公路總局第二區養護工程處調取系爭工程監工日報表所示，系爭工程最初於90年11月10日起即有土地徵收未完成或遲延、員林大排無法提供工區，地主抗爭及大饒排水變更設計等情發生，以致系爭工程擋土牆、基礎及基樁等工程無法施作，至91年11月18日始完全解決，亦有系爭工程90年11月10日至91年11月19日監工日報表節本附卷可憑（本院更㈠卷二第77至90頁）。而勇灃公司與被上訴人就上開情事於91年1月30日召開協調會，會中關於勇灃公司提出系爭工程工作面開出及居民抗議等問題，所作成之因應對策及結論為：「1、工作面開出並無問題，PL6066、PR6067橋墩基樁施工完成後移至員林大排兩岸施作。2、居民抗議問題，已請土木技師公會進行房屋鑑定。3、房屋鑑定未完成前，先移至大排兩岸施作，若房屋鑑定完成，須馬上移至PL6066施作，若不移回PL6066施作，則凍結工程款。4、若都無法開出工作面施作，則可先暫時退場，可施作時根基（即被上訴人）通知後可再進場期限二個月內，若無進場，根基有絕對自主權，另行發包其未完成部分，不得異議。」，並約定91年2月7日前答覆，有雙方上開協調會議紀錄可稽（原審卷第66頁）。即勇灃公司係因居民抗爭而無法繼續施作，被上訴人亦同意在解決居民抗爭之前，將施工地點改至大排兩岸施作，在房屋鑑定完成後，則重回原有PL6066處施作。若被上訴人都無法另提供施工地點，則勇灃公司可以暫時退場，嗣被上訴人通知再行進場。故雙方於協調會議已特別約定，被上訴人負有開出工作面並通知勇灃公司施作之協力義務，勇灃公司自毋庸再定期催告被上訴人。被上訴人抗辯勇灃公司未依民法第507條規定定期催告云云，並不足取。
（三）證人即前任勇灃公司系爭工程工地主任戊○○結證：「（法官問：何時進入原告公司擔任何職務？）89年8月進入原告公司（即勇灃公司）擔任工地主任，91年3月份離職。」「（法官問：有無經手本件系爭工程？）從進場到離場都是由我負責。」「（法官：就施工過程及兩造之間之爭議為始末完整之陳述。）會有爭議的問題是在Ｐ六○施工時因為場地太靠近民房居民抗爭，阻止我們施工，當時被告（即被上訴人）有會同公路局與營造公會來鑑定房子龜裂的情況，鑑定後有再度施工，但遲未得到被告給居民的答覆，居民再度阻止施工，第二次阻止我們施工我們就停工。第二次停工之後就沒有再進場施工。當初被告有通知我們開具發票，原告當時財務週轉不靈，所以沒有按時開立發票，事後有解決，但被告也無法解決居民抗爭的問題，被告同意開其他的工作面給我們施作，本來是說在五月底要求我們再度進場，但在五月底前一、二天，我們有確認要何時進場，經被告員工丁○○告知我們毋庸再進場。」「（法官問：本件工程承攬基樁有幾座？）我不記得，如果依照承攬的金額來計算，我們應該已經達成百分之九十。」「（被告訴訟代理人：樁頭處理是否為工程範圍？）是。」「（被告訴訟代理人：有無處理？）在我們離場之前有依照合約完成樁頭部分，但是離場之後被告要求我們不要再進場，剩下的樁頭部分就無法處理，且被告未給付十五、十六期工程款部分。剩下的保留款應該足以支付應該處理的費用。」（見原審卷第128至130頁）「（法官：本件工程曾經停工？為何原因？停工幾次？）停工兩次，因為我們施作的墩靠近鄰房，開挖時影響到鄰房產生龜裂，因此他們要求我們停工，這是第一次停工，大約快15天，後來根基營造請營造公會技師鑑定，如有損害願意賠償，於是鄰居同意我們繼續施工，但是施工後因為根基營造與鄰房之間的修繕或賠償沒有繼續協議，所以鄰居又來阻止我們施工。」「（法官：停工之後根基有無再給你們另一工作？）第二次停工停了很久，過完農曆年後，被上訴人有說要在大排那裡再開一個工作給我們，但後來那的工作面牽扯到農田水利會灌溉水溝的問題，所以暫緩開出，但他們有給我們一個最後的進場期限，我們到了期限最後一天，攻施（公司之誤）張經理有帶工班到工地，我本人也有去，結果 馮榮全 （泉之誤）跟根基公司的李協理報告說我們到了，但他們協理不想見我們，丁○○出來時告訴我們說叫我們不用再進場了。但當時我們的反循環基樁還是在施作，我們還做了四支，並沒有退場，但是因為根基營造不要我們進場，而且當時我們也收到根基給我們終止合約的文，而且十五期及十六期的估驗款都沒有估，後來因為協商無門，最後公司決定退場。」「（上訴人訴訟代理人：證人所言兩次停工之前，上訴人施工有無遲延？）我們沒有遲延，我們是因為居民抗爭而停工。」「（被上訴人訴訟代理人：請問證人期限最後一天經理帶工班到工地有無攜帶機具？）反循環機具一直在工地中，全套管機具是因為居民抗爭是有撤出，撤出沒有再運進來。」等語（本院更㈠卷一第268頁背面至第269頁及第270頁背面）。核與上揭公路局函、監工日報表及上揭協調會紀錄等內容相符，堪足採信。
（四）另證人即被上訴人前任工程師下構組長丁○○於原法院九十二年度訴字第二八一三號給付工程款事件亦結證：「……我所知道居民有抗爭的事，是因為基樁在施作時震動力太大，所以居民抗爭，因該處屬於礫石層，所以在打洞時衝撞力很大，要求在哪裡打洞是公路局設計的。」（見93年2月12日言詞辯論筆錄第5頁）。於原審結證：「（法官問：何時進入被告公司任職、何時離職、擔任何工作？）88、89年間進入被告公司任職，擔任工程師下構組長，92年1月份離職。」「（法官問：有無負責本件系爭工程？）有。」「（法官：請證人就本件系爭工程經過及爭議為始末完整之陳述。）最後兩期的部分我有計價完畢後送我們公司，公司並請原告開立發票，原告沒有提出發票，公司一定要有同等額的發票才能付款。及原告退場之後有些樁頭沒有處理，我們必須要用保留款來支付。原告未領款的部分，其使用我們的外勞的薪資及加班費都是由我們先墊付的，金額的部分我不記得，應該看每期的請款紀錄。」「（被告訴訟代理人問：原告退場原因為何？）原告第一次退場是因為沒有支付下游廠商工程款而導致停工將近一個月，我們有請原告來開協調會，要求半個月之內要入場，原告在期限的最後一日中午才帶師傅要場，我們覺得原告拖太久了，且小包的問題尚未處理，所以就沒有讓原告繼續施作。」（原審卷第132至133頁）。於本院結證：「（法官：工程停工是因為什麼原因？）之前是因為居民抗議，抗議了三次，大約都停一、二天，最後一次停一個月，本來要開大排的工作面給他們，但是當時大排那裡還不能進場。後來有開反循環給上訴人（係指勇灃公司），可是反循環又塞管，所以反循環那邊也請他們停，後來雙方有協調，有請他在兩週內進場。他在最後一天有帶工人進來，但我們協理認為他們已經違約，沒有讓他們作。」「（法官：尚未發生這些之前，上訴人施工有無遲延？）遲延多少都有，但沒有影響到主要徑的工作。」「（被上訴人訴訟代理人：通知請上訴人進場時，工作面是否已經開出來了？）是的，當時反循環的基樁已經可以做了。」「（上訴人訴訟代理人：請問證人上訴人在最後一天進場，為何協理認為他們違約？）我不知道。」「（上訴人訴訟代理人：上訴人最後一天進場時，反循環機具是否還在工地？）在。」（本院更㈠卷一第272頁正、背面及第273頁）。是勇灃公司係因依公路局設計，施工於礫石層產生震動力，致居民抗爭而停工在先，嗣又因被上訴人未能另行提供大排供勇灃公司施工，在勇灃公司於期間末日，依被上訴人指示進場施工時，又為被上訴人以勇灃公司違約為由拒絕勇灃公司施工，復未能舉證證明勇灃公司有何傷害物件等違約情事，被上訴人抗辯勇灃公司有違約情形，自不足取。
（五）綜上，足見系爭工程PL6066段非因可歸責於勇灃公司因素致居民抗爭而停工，而系爭工程PR6032、0000-0000、0000-0000、0000-0000、PL0000-0000、0000-0000等段則因土地徵收未完成而影響部分工程之施作，經被上訴人開出反循環基樁之工作面予勇灃公司施作，勇灃公司於91年1月1日及2月1日均有進行反循環基樁灌漿工程之施作，又因反循環基樁部分套管塞管而停工，勇灃公司嗣再進場施作時，即遭被上訴人協理以勇灃公司違約為由拒絕以致系爭工程進度遲延，實均非可歸責於勇灃公司，則被上訴人拒絕施工在先，卻於91年3月4日以台北安和郵局第772號存證信函勇灃公司，表示系爭工程全套管基樁工程部分進度嚴重落後，要求勇灃公司「立刻派工及機具進場施工ＰＬ６０６６以後之全套管基樁工程，並達到每日一支之進度」（原審卷第92至96頁）；嗣於同年月29日以台北安和郵局第125號存證信函表示：「一、有關貴公司承攬本公司Ｅ４０６標基樁工程，自91年2月即將機具撤場停止施工至今，本公司前次已於91年3月寄發存證信函予貴公司，催告貴公司於文到三日內立刻派工及機具進場施作ＰＬ６０６６以後之全套管基樁，但亦無具體之回應措施，已嚴重影響Ｅ４０６標之整體工程進度。二、由於貴公司無故停工達一個月之久，本公司依雙方合約內容第18條第2款及第3款與貴公司終止合約，有關貴公司之遲延及違約之責任，本公司將依法向貴公司請求。」（原審卷第146至147頁），終止系爭工程契約者，為無理由。
七、被上訴人下列扣款抗辯有無理由？
（一）全民油資扣款1,039,823元部分：被上訴人抗辯系爭工程第八期估驗計價款中之全民油資代扣款1,039,823元應予扣除云云，為上訴人所否認。查：
系爭工程第8次估驗計價單中並無此部分扣款（本院更㈠卷一第75至79頁）。又依證人戊○○於本院證稱：「〔上訴人訴訟代理人：請求提示上證八最後一頁宏大彙總表（即本院更㈠卷一第81頁），請問證人上面註記的其他扣款部分是否已扣掉？是由哪一期工程款中付的？〕實際上並沒有扣，因為當時油商及修理機械的廠商都不願意進場，所以我們希望由根基來代墊我們欠的錢讓他們進場，但是後來根基並沒有代墊，是由根基營造監督付款，請所有協力廠商到工地來由我們償還所有未付款，這筆款項本來就不是應該由工程款中扣，只是要請他們代墊而已，但是他們也沒有代墊。」（本院更㈠卷一第270頁背面）。則上開所謂宏大彙總表僅係勇灃公司請求被上訴人估驗系爭工程第八期時之彙總表，既被上訴人嗣估驗時並未將之扣除，足見其並未代墊此部分款項而毋庸扣除，被上訴人抗辯得為1,039,823元全民油資扣款，自難信為實在。
（二）亞太鑫重機代扣款281,295元部分：被上訴人此部分抗辯，為上訴人所否認。依上開系爭工程第八期估驗計價單及證人戊○○之證述，亞太鑫重機代扣款281,295元部分之款項，被上訴人既未於系爭工程第八期估驗時予以扣除，而被上訴人復又未能舉證證明其代墊事實，顯見被上訴人並未代墊此部分款項，自不得再主張扣除，其抗辯自難信為事實。
（三）樁頭打除費扣款1,497,271元，扣除更審前本院認定得扣款之627,924元，其差額869,347元部分：被上訴人抗辯勇灃公司自92年2月間退場後，其於系爭工程委託其他包商處理樁頭，費用共計1,497,271元應予扣除云云。查上開查樁頭打除費，除更審前本院認定得扣款627,924元，未據上訴人聲明不服外，其差額869,347元，據被上訴人所提系爭工程第18至23期扣款紀錄單等件所示（本院更㈠卷一第196至234頁），係自91年10月28日起即被上訴人於91年3月29日以存證信函通知終止契約後所生，而被上訴人終止系爭工程契約，並無可歸責於上訴人之事由，已如前述，故被上訴人於終止契約後，另行委託其他包商所為，而生之費用，自不應由勇灃公司負擔，從而，被上訴人請求扣除樁頭處理費用未經更審前本院認定之869,347元部分，即無所據，不應扣除。
（四）除鏽工資78,540元部分：被上訴人抗辯勇灃公司自92年2月間退場後，伊因而另支出系爭工程第二十期除鏽工資78,540元應予扣除云云，並據提出被上訴人廠商扣款紀錄單為證（本院更㈠卷一第205頁）。惟此部分款項係被上訴人抗辯終止系爭工程契約後所支出，不應由勇灃公司負擔，已如前述。再依證人丁○○於本院證稱：「（上訴人訴訟代理人：鋼筋除鏽工資為何要由上訴人負擔？）鋼筋籠是上訴人加工好的，放在那裡很久沒有用生鏽了，我必須要除鏽以後才可以再用。鋼筋籠加工之費用還沒有付，本來要在結算時一起算。」（本院更㈠卷一第274頁背面）。足見此部分款項之支出係因上訴人終止系爭契約後，勇灃公司未能再行施作，而遺留於現場之鋼筋籠，因久未使用而生鏽，自非可歸責勇灃公司所致，不得扣除，被上訴人抗辯委無可取。
（五）載重試驗費用305,714元部分：被上訴人另抗辯伊於契約終止後之系爭工程第21期及第23期，另支出基樁載重試驗費用共計305,714元應予扣除，並提出廠商扣款紀錄單、請款單及轉帳傳票等件為證（本院更㈠卷一第212頁、第226頁及第233頁），惟為上訴人所否認。查系爭工程合約第4條約定系爭工程總價依工程合約明細表內之單價計算，此後不論工資物價漲落，雙方均不得調整單價，已如前述。且系爭工程合約明細表中並未包含載重試驗費用部分（本院更㈠卷二第18頁）。再依證人丁○○於本院證稱：「（上訴人訴訟代理人：根基估驗給上訴人之估驗款中有無包括載重試驗費用？）包括在其中，我們估驗時每米之單價有包括載重試驗費。〔法官提示原審原證一（即系爭工程合約書）是否包括在此？〕應該還有一個總表。」（本院更㈠卷一第273頁）。顯見系爭工程載重試驗費用係於每期工程款估驗時由被上訴人計價，系爭工程契約既於上訴人施作第16期後之91年3月29日由被上訴人片面終止，被上訴人復以契約終止後之系爭工程第21期及第23期基樁載重試驗費用305,714元主張扣款，即無所據。
（六）外勞工資扣款623,046元，扣除更審前本院認定得扣款之507,126元外，其差額115,920元部分：
查外勞工資部分係於系爭工程每期估驗計價時扣除，而系爭工程第16期之後所生費用，係系爭工程契約終止後所生，不應由勇灃公司負擔，已如前述。依被上訴人所提系爭工程第15期及第16期估驗計價單中所載外勞工資費用，第15期為367160元、第十六期為56000元，共計423160元（本院更㈠卷一第237頁及第240頁），顯然上訴人主張被上訴人僅得扣除外勞工資及加班費507126元（本院更㈠卷二第222頁）為可採，被上訴人抗辯其差額115,920元部分之扣款，即不應扣除。
（七）鋼筋扣款6,626,290元部分：⒈被上訴人抗辯勇灃公司實際請領鋼筋數量則為7781.94公
噸，較系爭工程預定之鋼筋數量多出602.39公噸，以當時鋼筋每公噸11000元計算，伊得請求該部分鋼筋材料費用0000000元云云，並提出鋼筋數量對照表為證（本院更㈠卷一第244至255頁）；該對照表則為上訴人否認。⒉依系爭合約補充說明第7項約定：「鋼筋進場由乙方（勇
灃公司）負責會磅並運至乙方指定地點堆放，乙方須負保管及遺失賠償之責任」（本院更㈠卷二第19頁背面及第20頁）。證人即原勇灃公司工地主任戊○○則證述：「鋼筋有一個超用比例，施工當中很難去確認超用多少……根基有計算出我們三家廠商超用的鋼筋數量，當時大約是150公噸左右，我們三家廠商為了要領保留款，同意依照比例去分擔，但是根基的協理不同意，因為他們協理認為超用鋼筋數量應是400多公噸，100多噸是馮先生（丁○○）算出來的，所以他們協理不願意」等語（本院更㈠卷一第270頁）；其於另案亦證稱：「原告（勇灃公司）有超用被告（被上訴人）的鋼筋……」云云（原審卷第77頁）。以戊○○於89年8月受僱人於勇灃公司任工地主任，系爭工程自進場至離場均由其負責（原審卷第128頁），其所為證言自堪認為實在而可採，是依其證言，勇灃公司確有超用鋼筋之情事。
⒊至勇灃公司超用之鋼筋數量究為若干？被上訴人以上開計
算方法謂勇灃公司超用鋼筋之數量為602.39公噸。而戊○○則稱：「根基有計算出我們三家廠商超用的鋼筋數量，當時大約是150公噸左右……」、「以根基的進貨單，三家協商149噸的超用量」云云（本院更㈠卷一第270頁、本院卷第104頁）。證人即被上訴人下構組組長丁○○另稱：「（關於鋼筋超用部分證人有無計算過？）我是用我們公司的品管進料單之資料去算的，全部的基樁大約超用鋼筋600到800公噸左右，800多噸是三家基樁廠商全部的超用數量」等語（本院更㈠卷一第272頁），以上三數量不一。
⒋按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有
重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，民事訴訟法第222條第2項定有明文。戊○○所稱150噸左右實係149噸之概數，參以戊○○另稱：「前述149噸，是在12期以前……」（本院更㈡卷第104頁背面），然系爭工程非僅12期，則上開149噸僅係12期以前之超用鋼筋數量，非勇灃公司施作系爭工程時之超用數量。被上訴人所稱上開602.39公噸雖據提出被證十為證（本院更㈠卷一一第244至255頁）。然依該被證十所載，勇灃公司領用量與系爭工程施作設計量之差為1,603.25噸，非被上訴人所稱之602.39噸。被上訴人復稱：「（主張超用鋼筋用量如何計算？）7,781.94扣掉7,179.555噸」（本院更㈡卷第184頁背），惟依該被證十無法得出7,179.555噸之數字。本院認依被上訴人提出之進場數量表（本院更㈠卷一第228頁）上所載「鋼筋短缺量807.167、勇灃短缺鋼筋依比例計算452.204」與丁○○所稱：「全部的基樁大約超用鋼筋六百到八百公噸左右……」等語（本院更㈠卷一第272頁）、戊○○所稱「他們協理認為超用鋼筋數量應是四百多公噸」（同卷第270頁）最為接近，應以該紙單據定勇灃公司超用鋼筋之數量。該單據雖載「進場數量13,3
16.8」，然依系爭合約補充說明「⒍……箍身家損耗率為3％……超過損耗部分，按相關單價扣款」（本院更㈡卷第36頁），故上開進場數量扣除3％損耗率後為12,917.296(13,316.80.97＝12,917.296），扣除設計量9,520.54、706.188、784.144後為1,906.668噸，再扣除該單據所載現場清點鋼筋量1,498.78後，短缺量為407.888噸。又該407.888噸以勇灃公司設計量6,168.69噸、豐薏鋼筋設計量4,842.179噸比例計算，勇灃公司之短缺量為228.514噸〔407.888（6168.69/6168.69+4842.179）＝228.514，小數點第三位以下四捨五入〕。又依該單據記載「基礎使用掉基樁鋼筋量-10」，故勇灃公司之短缺量為218.514噸（228.514－10＝218.514）。另該單據雖載「勇灃使用豐薏鋼筋114」，然勇灃公司使用豐薏公司之鋼筋數量，核屬其等間之另一法律關係，被上訴人不得將勇灃公司短缺量再加上114噸，應認勇灃公司超用鋼筋數量為218.514噸。
⒌戊○○雖又稱「我們退場時有將未用之鋼筋餘料、成品及
半成品點交還點根基公司」云云（本院更㈠卷一第274頁背面），然苟勇灃公司確將餘料全部返還被上訴人，即無扣款問題，惟戊○○另稱「鋼筋部分一直都沒有扣」（同卷第269頁），其所稱餘料均已返還被上訴人云云，自無可採。戊○○另稱：「有二次廢樁的情形，是有超用鋼筋，但該超用鋼筋的數額，就被根基公司扣除工程款」云云（本院更㈡卷第105頁），然卷附扣款資料無超用鋼筋之扣款，戊○○所稱亦非可取。
⒍被上訴人主張勇灃公司超用之鋼筋，應以每公噸11000元
計算，此則為上訴人所否認。查兩造於第1期工程款，鋼筋係以8250元（未稅計價），有請款單、廠商扣款記錄表、基椿完成數量表可參（見本院更㈠卷一第19、22、23、26頁）。從而，被上訴人主張勇灃公司超用之鋼筋，含稅後，應以每公噸8662.5元（8250×1.05＝8662.5）計價為合理。則勇灃公司超用鋼筋數量為218.514噸，以每公噸8662.5元計價，被上訴人主張上訴人超用鋼筋應扣款0000000元（218.514×8662.5＝0000000，元以下四捨五入）為可取，逾此範圍之扣款，並不足取。
（八）逾期罰款231,732,192元部分： 查勇灃 公司就系爭工程無何遲誤工程或違約情事，有如上述，被上訴人主張其對勇灃公司有逾期罰款231,732,192元債權云云，即無可採。
（九）以上，被上訴人抗辯扣款部分，除更審前本院認定之樁頭打除費扣款627924元及外勞工資扣款507126元部分外，應再扣除超用鋼筋0000000元，合計得扣款0000000元，逾此範圍之費用即不得扣除。
八、綜上所述，上訴人依民法承攬契約之法律關係，起訴請求被上訴人應給付工程保留款0000000元，扣除上開樁頭打除費扣款627924元、外勞工資扣款507126元、超用鋼筋扣款0000000元，上訴人請求被上訴人給付0000000元（000000000000000＝0000000），及自起訴狀繕本送達翌日即93年5月1日（見原審卷第22頁）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息者，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，被上訴人聲請訊問證人乙○○、 廖文華 部分，既為豐薏公司員工，而與上訴人承攬之系爭工程並無直接關聯性，自無訊問必要。至兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院逐一審酌結果，均與本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國99年6月1日
民事第十四庭
審判長法官林金村
法官湯美玉法官李慈惠臺灣高等法院民事裁定本判決主文第五項之記載（即宣告假執行及免為假執行部分），係屬贅文，應予刪除。
中華民國99年6月1日
民事第十四庭
審判長法官林金村
法官湯美玉法官李慈惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年6月7日
書記官王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。