裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上易字第1710號刑事判決
裁判日期：民國100年02月25日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上易字第1710號上訴人即被告 李永生 上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺中地方法院99年度易字第83
3號中華民國99年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度調偵字第82號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決意旨參照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度臺上字第6485號、99年度臺上字第3501號判決意旨參照）。
二、本案上訴人即被告李永生（下稱被告）不服原審判決提起上訴，其上訴狀所載理由略以：原審判決採用證人 王君華 之證述作為認定被告有罪之依據，惟審判長於審理時未將證人王君華之筆錄向被告提示或告以要旨，於法自有未合，且原審亦未依刑事訴訟法第166條規定對證人為交互詰問，亦有未合；被告當天欲離開工地時，先遭告訴人 林慶皇 以腳踢胸跌倒，繼而遭告訴人林慶皇毆打，被告當時只有用手抵擋，並未出手與林慶皇互毆，此從被告僅有右肘擦挫傷即可證明；又被告人單勢薄，現場多為林慶皇同夥之人，被告更不可能有傷害林慶皇之舉；另被告於原審已提出答辯狀詳述事發經過，原審未予調查、亦未採信，且未說明不予採納之理由，已有判決不備理由之違法，爰請撤銷原判決，為被告無罪之諭知。
三、按取捨證據與認定事實乃事實審法院職權之行使，對證據取捨及認定事實所為之判斷倘不違反一般經驗法則與論理法則，即難指其違背法令。次按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人得聲請調查證據，並得於調查證據時，詢問證人、鑑定人或被告。審判長除認為有不當者外，不得禁止之。」、「當事人、代理人、辯護人及輔佐人聲請傳喚之證人、鑑定人，於審判長為人別訊問後，由當事人、代理人或辯護人直接詰問之。被告如無辯護人，而不欲行詰問時，審判長仍應予詢問證人、鑑定人之適當機會。」刑事訴訟法第163條第1項、第166條第1項分別定有明文。故審判期日是否詰問證人，除有應依職權調查證據或法院認有調查證據之必要而依職權傳喚證人之情形外，原則上應依當事人之聲請，當事人若未聲請，法院亦認為無必要時，因而未傳喚證人行交互詰問，自無違法之可言。
四、經查：㈠原判決已就被告於民國98年4月5日14時許，在國立中興大學
（位於臺中市○區○○路○○○號）附近某處工地，因工作問題與舊識林慶皇發生口角後，被告基於傷害犯意，與林慶皇互毆，而徒手毆打林慶皇之頭臉部，使林慶皇受有右眼周圍挫傷、右眼結膜下出血、鼻子挫傷併流鼻血之傷害等情，參酌證人即告訴人林慶皇於偵查中經具結之證詞，及目擊證人王君華偵查時具結所證：「當天下午我看到李永生從樓上下來，我本來不以為意繼續做我的工作，後來聽到林慶皇與李永生兩人聲音越來越大，好像是為了工作的問題在吵架，李永生說林慶皇沒有挺他，我就跑出來看，就剛好看到李永生用拳頭打林慶皇的眼睛，我就上前把他們兩人拉開，但他們兩人還是很激動，就繼續打起來，後來是我叫李永生先離開才結束」等語（見他字卷第13頁）；證人 陳秀全 於偵查時具結所證：「當時委託我們施工的屋主希望李永生再免費做一些工作，我跟李永生這樣要求，但李永生沒有答應，後來我才知道李永生跟林慶皇因為這件事吵架及打架，我是王君華去樓上告訴我，我下樓看才看到林慶皇眼睛和鼻子流血，當時李永生已經離開了」等語（見他字卷第13、14頁）；暨被告李永生於偵查中亦供認：「當天我們的確有爭吵，爭吵的原因就如同陳秀全所述，後來林慶皇就先用腳踢我，我不可能就白白被他隨便打，所以我有做一些出手擋的動作，擋的時候手可能也有往外揮的動作，往外揮時我不確定有沒有碰到林慶皇，但我沒有要打他的原因和意圖，後來是王君華擋著林慶皇叫我先走，我才先走的」等語（見他字卷第14頁）。綜合證人王君華、陳秀全上開證詞內容及被告部分供詞內容，可見證人王君華於案發現場時，尚有「擋著林慶皇叫被告先走」之善意舉動，其作證立場應屬客觀而無惡意誣陷被告之可能，因此認定證人王君華證詞之內容與事實相符，而堪採信；又證人陳秀全雖未目擊被告傷人經過，惟亦隨後有目睹林慶皇受創後眼睛和鼻子流血之情形，且告訴人林慶皇於當日即前往醫院就診，有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書影本（見他字卷第4頁）在卷證，故認定告訴人林慶皇指證被告動手傷人之情節確屬實在。
㈡按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過
去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上茍非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反搫行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院30年上字第1040號判例及最高法院92年度臺上字第3039號裁判參照）。原審判決並敘明告訴人林慶皇受創情形為「右眼周圍挫傷、右眼結膜下出血、鼻子挫傷」，有上述診斷證明書影本在卷足憑，顯見被告係出於傷害犯意，針對性地攻擊告訴人之頭臉部位，而非如其所辯僅係消極出手阻擋告訴人之攻擊；倘若被告僅係單純出手揮擋，告訴人受創處應為手、腳部位，始與常情相符。益見被告所為，並非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，參諸前開裁判意旨，被告當時之行為非屬正當防衛至為明確。
㈢被告於原審審判期日審判長詢以：有無證據請求調查時？於
99年8月29日審理時答稱：「沒有。」，於99年10月27日審理時，除否認犯行外，並未表示有證據請求調查（見原審卷第25頁反面、第49頁），更未表示聲請傳喚任何證人到庭行交互詰問，亦有上開審判期日筆錄在卷。又原審於99年10月27日審判期日，曾依法定程序逐一提示證人林慶皇、 林慶同 、陳秀全、王君華警、偵訊之證述內容，並告以要旨，請被告及檢察官表示意見？被告答以：「林慶皇所言不實，因為這個工地的工程是他介紹給我做的，他有恩於我，我怎麼會去打他。」等語（見原審卷第48頁反面）， 益徵 被告辯稱原審未曾將證人王君華之筆錄向其提示並告以要旨，顯與事實不符。又原審參酌證人林慶皇、陳秀全、王君華於偵查中具結之證詞，及被告所述關於案發現場時之部分供詞、診斷證明書等證據，經綜合判斷後，本於一般經驗法則與論理法則，認為並無必要於審判日期日依職權傳喚本案相關證人行交互詰問，而未加以傳喚，依前開規定與說明，自無違反刑事訴訟法之規定；況被告於原審行準備程序及審判程序中，均未再聲請傳喚王君華等相關證人到庭接受交互詰問，已如前述，而於提起上訴時再執此指摘原審判決違法，亦顯無理由。
五、上訴意旨認其當時僅在阻擋告訴人林慶皇之毆打，原審認其行為成立傷害罪有所錯誤。雖由上訴人上開上訴理由形式上觀之，上訴人似已有指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法等不當及違法之處，惟上訴人所列上訴理由，實非依據卷內訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，不過純係上訴人單方所持見解不同所生之採證認定歧異，自難認符合首揭之上訴具體理由，本件上訴自不合法定上訴程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國100年2月25日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官廖柏基法官唐光義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官呂安茹中華民國100年2月25日