裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第68號民事判決
裁判日期：民國100年12月20日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決100年度上易字第68號上訴人 蕭子鴻 被上訴人 何經 之
國寶服務股份有限公司上列一人法定代理人 朱國榮 訴訟代理人 王和屏 律師
蔡浚明 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年12月3日臺灣士林地方法院99年度訴字第1135號第一審判決提起上訴，本院於100年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人 何經之 應給付上訴人新臺幣伍拾萬元，及自民國九十九年十月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴）由被上訴人何經之負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面
（一）被上訴人何經之未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
（二）按當事人於第二審訴訟程序為訴之變更或追加，除經他造同意，固不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項規定可資參照。本件上訴人於原審起訴時，係以其所持有之生前契約遭被上訴人國寶服務股份有限公司（下稱國寶公司）所屬職員即被上訴何經之盜賣，而依民法第184條第1項、第2項、第188條規定，請求被上訴人2人連帶給付新臺幣（下同）608,000元，及自被上訴人何經之收受起訴狀繕本送達翌日即99年10月19日（按因被上訴人何經之應受送達處所不明，經原審法院依民事訴訟法第149條第1項第1款准為公示送達後，上訴人於99年9月29日將應送達予被上訴人何經之之起訴狀繕本之公告登載於新聞紙上，依同法第152條規定，自當日起經20日生效）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息等語，嗣經原審判決駁回其上開請求，上訴人不服提起上訴後，於本院民國100年11月8日行準備程序時，除仍依上開訴訟標的，聲明請求廢棄原判決，並命被上訴人2人連帶給付上訴人608,000元，及自99年10月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息外，復以被上訴人國寶公司就內部公司人員及生前契約轉讓時應循程序之管理有疏失，致使其所屬員工何經之得以盜賣上訴人之財產，與被上訴人何經之自應對上訴人所受之損害負擔損害賠償之責等語，而聲請追加依民法第185條之規定，請求被上訴人連帶給付上開金額等語，此雖為被上訴人國寶公司訴訟代理人當庭表示不同意，然上開追加部分與上訴人起訴部分，核均係本於被上訴人國寶公司所屬職員何經之是否無權代理上訴人為處分系爭生前契約之基礎事實，揆諸上開規定，上訴人此部分訴之追加，應屬合法。
二、上訴人起訴及追加主張：緣上訴人與被上訴人何經之原係軍中同僚，而被上訴人何經之任職被上訴人國寶公司，擔任副總經理職務。上訴人經被上訴人何經之推介，而於92年3月21日起陸續購買8份國寶生前契約，每份76,000元，共計608,000元。嗣於95年5月間，被上訴人何經之約上訴人至被上訴人國寶公司在台北市○○區○○路總公司總部見面，聲稱被上訴人國寶公司位於淡水的「北海福座」10樓正要裝修新樓層ⅥP家族塔位，而ⅥP家族塔位價值高、易轉手，可以有效獲取高利，建議上訴人將手中持有之8份國寶生前契約轉換為一個VIP家族塔位，由其代為管理操作，轉換之差價被上訴人何經之會負責處理。上訴人因已投資3年多均未獲利，且認為被上訴人何經之為被上訴人國寶公司副總經理，根本不疑有他，乃於95年6月間將7份國寶生前契約交付被上訴人何經之收執（因上訴人搬家時，將置放其中1份國寶生前契約的資料袋遺忘，一時之間找不到），隔週，被上訴人何經之電告上訴人如找不到該份生前契約，要到被上訴人國寶公司簽名申請補發並辦理印鑑變更，上訴人依其要求辦妥補發、變更。辦畢，被上訴人何經之稱轉換VlP家族塔位契約等事則由其全權處理。及至96年初，上訴人詢問被上訴人何經之有關VIP家族塔位契約轉換之情形，未獲肯定答案，上訴人一直到98年中更曾多次詢問轉換情形，被上訴人何經之卻一再以「北海福座」10樓已完工，但建物消防使用執照未核准等事由推拖、搪塞。到了98年11月間，上訴人遍尋被告何經之不著，乃向被上訴人國寶公司查詢，始知被上訴人何經之已於98年8月間離職，進一步查核，得悉被上訴人何經之不但未辦理ⅥP家族塔位契約之轉換。反而早於95年7、8月間即已擅自盜賣，至此上訴人始知被騙，並向被上訴人國寶公司抗議求償，詎被上訴人國寶公司仍置不理，不得已提起本件訴訟。又被上訴人何經之係利用職務上之機會而為前開盜賣行為，且被上訴人國寶公司對其從業人員疏於管理，復未落實關於生前契約轉讓時應循之正常程序（如通知上訴人、核對上訴人身分證正本等）而顯有疏失，自應依民法第184條第1項、第2項、第185條、第188條第1項之規定，對上訴人所受損害負擔連帶賠償自應與被上訴人何經之負連帶賠償責任，詎原審不察，竟以上訴人無法證明系爭生前契約，確係遭被上訴人何經之盜賣，而駁回上訴人之請求，顯有違誤，為此聲明請求：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應連帶給付上訴人608,000元，及自99年10月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
三、被上訴人何經之未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。而被上訴人國寶公司則以：上訴人乃於95年3月31日親自辦理印鑑變更，及申請補發一張國寶生前契約，並親自領取無誤。且上訴人並無任何證據可茲證明其已交付所有之8份國寶生前契約予被上訴人何經之，並委託被上訴人何經之代為辦理轉換VIP家族塔位。另查被上訴人國寶公司從未有所謂生前契約可轉換為塔位之專案或辦法。上訴人並無法舉證證明確實為被上訴人何經之盜賣並侵占其所賣得之款項，則被上訴人何經之並無民法第184條之侵權行為，被上訴人公司自無民法第188條之僱用人連帶賠償責任；又縱被上訴人何經之確有盜賣並侵占上訴人之國寶生前契約，亦與其執行職務無關，被上訴人國寶公司自無庸依民法第188條之規定，與其負連帶賠償責任。再者，上訴人所有之8份國寶生前契約，其辦理過戶或提出指定使用時，於被上訴人國寶公司之「生前契約讓渡書」及「生前契約指定使用申請書」上均有上訴人之身分證影本及95年3月31日變更後之新印鑑章無誤。而其中僅2張(編號000-00000000、000-00000000)委託被上訴人何經之代辦過戶。而編號000-00000
000、000-00000000、000-000000000張則委託訴外人 陳信安 代辦過戶、編號000-00000000則委託訴外人 蔡慧敏 代辦過戶、編號000-00000000則委託訴外人 吳品賢 代辦過戶，編號000-00000000則由上訴人提出指定使用，均與上訴人所陳述並不一致。原審判決駁回上訴人第一審之請求，洵屬正確等語置辯，並聲明：駁回上訴。
四、兩造不爭執事項
（一）被上訴人何經之自95年1月1日起至98年4月6日止間任職於被上訴人國寶公司，擔任副總經理一職，負責管理業務之日常運作、擬定年度營運計劃與拓展策略、整合業務部隊、穩定市○○○○○路聯繫、溝通、協調、推廣促銷活動規劃與執行、市場調查、銷售管道策略規劃、新通路開拓、輔導與教育訓練、召開並主持業務處會議及主管交辦事項等項（見本院卷第220頁至202頁）。
（二）上訴人前自92年3月1日起，陸續以每份新臺幣（下同）76,000元之價格向福座往生禮儀服務股份有限公司（下稱福座公司）購買以生前預先訂購之喪葬服務為標的之生前契約（下稱系爭生前契約）8份，而該8份契約編號分別為：
000-00000000、000-00000000、000-00000000、000-00000000、000-00000000、000-00000000、00-00000000、000-00000000；又福座公司於93年11月22日向經濟部申請與國寶公司合併，並以國寶公司為存續公司，經濟部於同年月24日以經授中字第09333074600號函准許變更登記在案（見原審卷第7頁至14頁、本院卷第183頁）。
（三）系爭生前契約第6條係規定：「本契約於繳清定金後，可依乙方（即福座公司）所定之「國寶生前契約使用服務辦法」（以下簡稱使用辦法）至乙方辦理轉讓登記手續，一經轉讓登記生效，受讓人即為本契約之甲方。」等語，而國寶生前契約使用服務辦法第15條則規定：「轉讓過戶須檢具下列各項資料：⊙出讓人（即原買受人）身分證及本契約上之印章⊙國寶生前契約書⊙受讓人身分證及印章⊙委託代辦者，則須另備受託代辦人之身分證及印章⊙手續費用依本公司當時公告之收費標準收取」等語（見本院卷第31頁至第36頁）。
（四）上訴人因其所有之編號000-00000000生前契約原本遺失，乃於95年3月31日親至被上訴人國寶公司處辦理姓名及印章更換暨補發等事宜，並於「姓名／印章更換申請書」及「補發申請暨切結書」等文書上親自署押蓋印（見原審卷第14頁、第15頁）。
（五）上訴人所有之生前契約8份，其中，編號000-00000000、000-00000000生前契約，由被上訴人何經之於95年7月26日以上訴人代理人名義讓與第三人 黃麗芳 、 黃麗卿 。其餘
6份生前契約權利，則由被上訴人何經之以上訴人代理人名義，以50萬元之價格出售予第三人陳信安，之後，由陳信安依個別客戶來源之不同，將編號000-00000000生前契約，直接以上訴人名義指定第三人 張續 為契約使用人；而編號000-00000000、000-00000000、000-00000000之生前契約，則由陳信安以上訴人代理人名義於95年8月1日讓與第三人 朱惠珍 、 蔡金水 ，編號000-00000000生前契約，則交委託訴外人蔡慧敏以上訴人代理人名義於95年7月31日讓與第三人 林李梅花 。至編號000-00000000生前契約，則交委託訴外人吳品賢以上訴人代理人名義於95年8月11日讓與第三人 楊素貞 （見原審卷第16頁至第22頁、第83頁至第86頁）。
（六）上訴人以其遭被上訴人何經之詐騙，致其喪失關於不爭執事項（二）所示生前契約8份之權利為由，向臺灣士林地方法院檢察署檢察官提出告訴後，因被上訴人何經之屢次傳喚不到，且拘提未果，經該署於100年8月15日以士檢朝騰緝字第1329發佈通緝在案（見本院卷第120頁、121頁）。
五、上訴人主張其遭被上訴人國寶公司所屬員工即被上訴人何經之詐欺，而將其所持有之系爭生前契約及相關證明文件交付予何經之後，何經之即將系爭生前契約盜賣予他人，被上訴人何經之自應依民法第184條第1項、第2項規定，對上訴人負擔賠償之責，而被上訴人國寶公司不但係何經之之僱用人，且其不但對員工疏於管理，復未落實內部關於生前契約轉讓時應循之正常程序（如通知上訴人、核對上訴人身分證正本等）而顯有疏失，亦應依民法第188條、第185條規定對上訴人負擔賠償之責等語，此為被上訴人國寶公司所否認，並以事實及理由欄三後段所載等語資為抗辯，本院審究上訴人上開主張及被上訴人國寶公司抗辯上訴人並未舉證證明確實為被上訴人何經之盜賣並侵占其所得款項等語，認上訴人於本件侵權行為關於事實之主張，應可區分為二部分，一者，為被上訴人國寶公司之受僱人即被上訴人何經之是否以詐欺方式取得系爭生前契約8份及上訴人身分證、印章後，將系爭生前契約以不爭執事項（五）所示方式無權代理轉讓予他人？而上訴人因此所受之損害？另一者，為被上訴人何經之將系爭生前契約為處分後所得之款項，是否遭被上訴人何經之侵占入已？而上訴人因此所受之損害？茲就此二部分，分別就被上訴人2人應否負擔侵權行為責任論述如下：
（一）關於被上訴人何經之是否以詐欺方式取得系爭生前契約8份及相關證件，將系爭生前契約無權代理轉讓予他人部分：
１上訴人主張被上訴人何經之以詐欺方式取得系爭生前契約
8份及相關證件後，將系爭生前契約無權代理轉讓予他人，以及被上訴人國寶公司對員工疏於管理，且未落實內部生前契約轉讓之審核機制等語，而認被上訴人2人應依民法第185條、第184條第1項、第2項規定負共同侵權行為責任，準此，被上訴人2人是否應就上訴人此部分主張負擔侵權行為責任之前提，應先視上訴人當初將系爭生前契約
8份及上訴人身分證、印章等件交付予被上訴人何經之之原因，是否有遭被上訴人何經之詐欺、甚或確非不爭執事項（五）所示之授權被上訴人何經之處分轉讓，合先敘明。
２而按民事訴訟法第277條前段規定：「當事人主張有利於
己之事實者，就其事實有舉證之責任。」；而所謂舉證責任者，乃特定法律效果之發生或不發生所必要之事實存在與否不明之場合，當事人之一造因此事實不明，將受不利益之判斷，乃必須就該事實提出有關證據，使法院信其主張為真實；再者，主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任，最高法院48年度臺上字第887號判例可資參照。本件上訴人既主張被上訴人2人應就此部分負擔共同侵權行為之損害賠償責任，揆諸前揭說明，上訴人自應先就其當初將系爭生前契約8份及上訴人身分證、印章等件交付予被上訴人何經之之原因，確非不爭執事項（五）所示之授權被上訴人何經之處分轉讓一事負擔舉證之責。惟上訴人於本院100年11月18日行準備程序時自承：其當初交付上開書據時，係在被上訴人何經之之辦公室內，其並無法提出任何證據證明上開上開事項等語綦詳（見本院卷第177頁），則上訴人空言主張其係遭被上訴人何經之詐欺云云，自難採信。換言之，上訴人既不能證明其將系爭生前契約等書據交付予被上訴人何經之之原因，確非基於授權處分轉讓，則其主張被上訴人2人係共同侵權行為，而應就系爭生前契約遭處分所生之損害負擔賠償之責云云，自屬無據。
３又「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用
人與行為人連帶負損害賠償責任。」，民法第188條第1項固定有明文。然僱用人是否應就被害人之損害負擔損害賠償之責，自係以受僱人確對被害人為侵權行為為前提。本件上訴人既不能證明被上訴人何經之有對上訴人施以詐欺行為或有無權代理處分等行止，則上訴人自亦無依上開規定，請求被上訴人國寶公司負擔損害賠償責任之餘地。
（二）被上訴人將系爭生前契約為處分後所得之款項，是否遭被上訴人何經之侵占入已部分：
１承上所述，上訴人固不能證明其將系爭生前契約等書據交
付予被上訴人何經之之原因，確非基於授權處分轉讓，而應推認被上訴人何經之於不爭執事項（五）所示之代理處分情事，均係在上訴人授權範圍內，惟被上訴人何經之既係依上訴人授權而為處分，則其處分系爭生前契約所得之款項，自有依其與上訴人間授權之原因關係返還予上訴人之義務，先予敘明。
２上訴人主張系爭生前契約8份業經被上訴人何經之以50萬
元之代價出售予他人等情，業為兩造所不爭執，並據證人陳信安於原審99年11月17日行言詞辯論程序時證述綦詳在卷可稽（見原審卷第83頁背面），而上訴人主張上開款項遭被上訴人何經之侵占入已一節，業據其提出臺灣士林地方法院檢察署通緝書影本乙紙為證（見本院卷第120頁、
121頁），而被上訴人何經之經合法通知，既未到場爭執，亦未提出任何書狀供斟酌，依舉證責任分配原則，應受不利之認定，是以，堪信上訴人此部分主張為真實，準此，被上訴人何經之自應就其將系爭生前契約處分後所得款項50萬元予以侵占入己一事，依民法第184條規定負擔損害賠償之責。
３上訴人另主張被上訴人國寶公司應就其受僱人即被上訴人
何經之將系爭生前契約處分後所得款項50萬元予以侵占入己一事，依民法第185條及第188條規定負擔連帶賠償之責等語，惟：
⑴上訴人關於此部分侵權行為受有損害之原因，緣係因被上
訴人何經之未依其與上訴人間授權之原因關係，將系爭生前契約處分後所得款項50萬元返還予上訴人，被上訴人國寶公司顯然就此損害之造成無任何與因行為之介入，則上訴人依民法第185條規定認被上訴人國寶公司應負擔共同侵權行為責任，自屬無據。
⑵民法第188條規定中所謂「執行職務」之認定，固不僅指
受僱人因執行其所受命令或委託之職務或執行該職務，所必要之行為而不法侵害他人之權利，如職務上予以機會之行為及與執行職務之時間或處所具有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者均應包括在內。本件上訴人主張被上訴人國寶公司應負擔僱用人責任之「受僱人不法執行職務之行為」，係被上訴人何經之未依其與上訴人間授權之原因關係，將系爭生前契約處分後所得款項50萬元返還上訴人而侵占入己，然被上訴人何經之於系爭生前契約處分時，固係擔任被上訴人國寶公司之副總經理一職，但承不爭執事項（一）所示，被上訴人何經之職務範圍，係負責管理業務之日常運作、擬定年度營運計劃與拓展策略、整合業務部隊，穩定市場商序、通路聯繫、溝通、協調、推廣促銷活動規劃與執行、市場調查、銷售管道策略規劃、新通路開拓、輔導與教育訓練、召開並主持業務處會議及主管交辦事項等項（即不爭執事項（一）所示，見本院卷第220頁至202頁），並不包括代理生前契約持有人為轉讓處分，準此，被上訴人何經之上開侵權行為，自非屬受僱人因執行其所受命令或委託之職務或執行該職務，所必要之行為而不法侵害他人之權利。再者，上訴人自承其與被上訴人何經之原為軍中同袍，足見其授權被上訴人何經之處分系爭生前契約之緣由，並非僅單純信賴被上訴人何經之係被上訴人國寶公司之受僱人，而觀諸上開被上訴人何經之之職務範圍，大體係負責國寶公司整體營運策略擬定、市場拓展、人事及營運績效等高階控管事項，並未涉及第一線基層人員服務事項，今被上訴人何經之因基於其與上訴人間私人授權關係取得之款項，並利用此持有機會而侵占入己，客觀上實難認與何經之前開職務範圍有涉，是以上訴人請求被上訴人國寶公司就其遭受僱人侵吞之款項負擔連帶賠償之責云云，與法尚有未合。
六、綜上所述，被上訴人何經之將系爭生前契約處分所得50萬元侵占入已，則上訴人依據民法第184條之侵權行為法律關係，訴請被上訴人何經之給付50萬元，及自99年10月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審不察，就上開應予准許部分駁回上訴人之請求，自有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，於50萬元及遲延利息之範圍內，為有理由，爰判決如主文第1項、第2項所示；至上訴人逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回，原審就上開不應准許部分，駁回上訴人之訴及假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨猶執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加依民法第185條規定為請求部分，亦無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，其追加之訴為無理由，依民事訴訟法第385條、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國100年12月20日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官楊絮雲法官石有為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國100年12月21日
書記官張永中